CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

RADICACIÓN No. : 19224

FECHA : Bogotá D.C., doce (12) de julio de

dos mil uno (2.001)

CONSEJERA PONENTE : MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

ACTOR : JAIME ALBERTO SARRIA LUNA

TEMA : ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD

I. Corresponde a la Sala pronunciarse para resolver sobre la admisión de la demanda presentada por Jaime Alberto Sarria Luna, en ejercicio de la acción pública de nulidad, así como respecto de la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las disposiciones acusadas.

II. Antecedentes:

El actor obrando en su propio nombre, presentó demanda el día 25 de octubre de 2000 en ejercicio de la acción pública de nulidad con el objeto de que se declare la nulidad de los artículos 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21 y 22  de la resolución No. 136 proferida el día 19 de junio de 2000 por la C.R.A.P. y S.B. "por la cual se dictaron medidas tendientes a la promoción de la competencia, se fijan procedimientos y condiciones en materia de selección de contratistas y se ejercen otras competencias en materia contractual en el sector de agua potable y saneamiento básico"; adicionalmente solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de las citadas normas.

III. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir, en primer término, sobre la admisión de la demanda presentada y, en segundo término, si procede el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional.

1. Admisión de demanda.

Competencia:

Por tratarse de una demanda de simple nulidad dirigida contra un acto administrativo general y versar éste sobre un asunto contractual, el Consejo de Estado es competente para conocer, a través de su Sección Tercera (num. 1° art. 128 C.C.A. y art. 1° del Acuerdo No. 39 de 1990, proferido por esta Corporación).  La Sala advierte que no se acompañó con la demanda la constancia de publicación del acto demandado - resolución 136 de 2000 -; sin embargo como el mismo se publicó en el Diario Oficial No. 44.070 del 6 de julio de 2000, no se vio la necesidad de exigir al demandante la comprobación de ese hecho.  Ahora, como se encuentran reunidos los requisitos para su admisión, así se dispondrá.

B. Suspensión provisional:

1. Texto del acto acusado:

"Artículo 13. Regla general en materia de contratación.

De conformidad con lo establecido en los artículos 30, 31, 32 y 39 de la ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las entidades prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen de derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley.

Artículo 14. Regla general en materia de autorización para la prestación de servicios.

De conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 22 de la ley 142 de 1994, no se requerirá de contratos de concesión para la prestación de los servicios públicos domiciliarios regulados por la presente resolución, con excepción de los  casos en los cuales se establezcan áreas de servicio exclusivo en los términos del artículo 40 de la ley 142 de 1994.

En todo caso, las entidades prestadoras de los servicios de agua potable y saneamiento básico deben someterse a lo establecido en la ley 142, en especial en sus artículos 25 y26, a los reglamentos que expida el Gobierno, a la regulación que expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y saneamiento básico y a los acuerdos que, dentro de su competencia, expidan los concejos municipales.

Artículo 15. Regla general aplicable a todos los contratos en los cuales las entidades territoriales o prestadoras de servicios públicos transfieren a terceros la prestación total o parcial de los servicios.

En el caso de que en virtud de un contrato o convenio, cualquiera sea su naturaleza o denominación, se transfiera la posibilidad a una entidad oficial, mixta o privada de prestar uno o varios servicios o actividades complementarias de los mismos y por lo tanto, estén facultados para cobrar tarifas al público, en el mismo contrato deberán incluirse las fórmulas tarifarias correspondientes, además su composición por segmentos, su modificación e indexación, que deberán atenerse en un todo a lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 87 de la ley 142; también se incluirá en el contrato, la sujeción por parte de la entidad que prestará  el servicio a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe someterse para la prestación del servicio.

Así mismo, en estos contratos se indicará en forma expresa las sanciones que por incumplimiento de los criterios, características, indicadores y modelos o por la no ejecución de los programas, se pueden imponer a la entidad prestadora del servicio y los mecanismos de que se dispondrá para garantizar la permanencia en la prestación de los servicios a los usuarios.

Artículo 16. Estabilidad regulatoria.

Los actos y contratos que celebran las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere la presente resolución, se regirán por las normas regulatorias vigentes al momento de su celebración.

Por lo anterior, las tarifas y las fórmulas tarifarias sólo podrán ser modificadas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de la neutralidad o abusos con los usuarios del sistema, también podrá intervenir la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico cuando las entidades incurran en prácticas restrictivas de la competencia.

De conformidad con lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 87 de la ley 142, las tarifas y las fórmulas tarifarias  podrán ser revisadas por la Comisón de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico cada cinco años, lo cual sólo podrá hacerse mediante resolución motivada, de contenido particular y concreto.

El proponente al presentar su propuesta en materia de tarifas debe someterse a los límites establecidos en la ley y, una vez suscrito el contrato, la fórmula deberá ser puesta en conocimiento de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En estos casos, la tarifa que se cobre al usuario final no debe ser superior a la que hubiera cobrado un prestador de servicios públicos sometido a la aplicación de la regulación genérica de la CRA.

Artículo 17. Contratos en los cuales deben pactarse cláusulas excepcionales.

Todas las entidades prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere esta resolución, deberán pactar las cláusulas exhorbitantes o excepcionales a que se refiere el artículo 14 de la ley 80 de 1993 en los siguientes contratos:

1. En los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación, de conformidad con el artículo 40 de la ley 142 de 1994.

b) En los casos previstos en la resolución 01 de 1995 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

c) En los contratos en los cuales, por solicitud de la entidad prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración.

Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la ley 80 de 1993 y los actos en los que se ejerciten esas facultades  estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

Artículo 18. Fondos de solidaridad y redistribución de ingresos.

En los pliegos o términos de referencia que se elaboren en los procedimientos a través de los cuales se pretenda entregar a un tercero la gestión total o parcial de los servicios objeto de esta regulación, podrán incorporarse las proyecciones sobre los valores que el prestador de los servicios recibiría  de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos que están obligados a crear los municipios, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la ley 142 y en el decreto reglamentario 565 de 1996.

Artículo 19. Contratos que deben celebrarse por medio de Licitación Pública.

Sólo se someten al procedimiento de licitación previsto en la ley 80 de 1993 aquellos contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma.

Artículo 21. Contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes.

De conformidad con lo establecido en la ley 142, las entidades territoriales y las entidades prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la presente resolución, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos:

a) Los contratos previstos en los numerales 5.1, 5.2, 5.3, 5.4, y 5.6 del artículo 5º de la resolución 03 de 1995, salvo las excepciones previstas en el artículo 6º de la misma disposición.

b) Al realizar la convocatoria a que hace referencia el artículo 6º de la ley 142.

c) Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas. En este caso el procedimiento de selección de la entidad prestadora es el previsto en el artículo siguiente.

d) En los demás casos que se requiera de conformidad con norma expresa de la presente resolución.

Artículo 22. Selección de los contratistas en los contratos que celebran las entidades territoriales y en general las entidades oficiales cuyo objeto sea transferir la propiedad o el uso y goce  de los bienes  que destina especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones o similares.

Con el fin de garantizar (sic) selección objetiva del contratista y la concurrencia de oferentes, cuando las entidades territoriales y en general las entidades oficiales celebren contratos cuyo objeto sea transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a la prestación  de los servicios públicos, tales como concesiones y similares, y estos contratos se celebren con terceros que presten total o parcialmente los servicios y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales de los mismos, dichas entidades deben someterse a las siguientes reglas:

1. Planeación: Para poder iniciar el proceso de selección del contratista, las entidad deberá disponer de la información básica que le permita la elaboración de unos formatos para la solicitud  de propuestas o términos de referencia completos en los cuales se incluya información sobre la red, los bienes asociados a la prestación del servicio, número de usuarios actuales y potenciales y las actuales condiciones administrativos  y financieras de la entidad que está prestando el servicio.

2. Publicidad: Todas las actuaciones dentro del procedimiento son públicas y por lo tanto, los interesados tienen acceso en condiciones de igualdad a la información de que disponga la entidad, en especial a los estudios y análisis en que se ha basado la entidad para la formulación de los pliegos o términos de referencia. Sólo podrá alegarse reserva documental en aquellos casos en los cuales así expresamente lo determine la ley.

3. Convocatoria. Antes de iniciarse el procedimiento a través del cual se espera garantizar la selección objetiva del contratista, la entidad prestadora hará al menos una publicación en diarios de amplia circulación y difusión nacional.

4. Transparencia. Antes de la iniciación del proceso, la entidad dejará a disposición de los interesados la información básica que tomará en cuenta en el proceso, incluyendo un cronograma razonable de las diferentes etapas del mismo y celebrará al menos una audiencia en la cual informará a los interesados el alcance y condiciones especiales del contrato que pretende celebrar.

5. Registro de Proponentes. Para la celebración de los contratos, las entidades proponentes no requieren estar inscritas en el Registro de proponentes a que hace referencia el artículo 22 de la ley 80; no obstante, la entidad podrá preparar un instrumento público de requisitos técnicos, económicos y administrativos mínimos que publicará  con antelación al procedimiento contractual, el cual se incluirá como factor clasificatorio en el proceso  de selección del contratista . En caso de no existir el registro, en los pliegos de condiciones se deberán establecer requisitos mínimos de carácter técnico, económico y administrativo que deben cumplir los proponentes.

6. Criterios objetivos de selección. En todos los casos aquí previstos, la entidad contratante deberá incluir en los formatos para la solicitud de propuestas, pliego de condiciones o términos de referencia, los criterios claros, precisos, cuantificables y objetivos que tomará en cuenta al calificar, clasificar o seleccionar al contratista y entre los cuales debe incluir los siguientes:

a) Requisitos mínimos de calidad, continuidad, cobertura y sujeción a tarifas y fórmulas tarifarias que hacen parte esencial y necesaria de la propuesta básica.

b) Experiencia previa de los funcionarios que directamente ejecutarían el contrato.

c) Estructura administrativa.

d) Capacidad financiera.

e) Las tarifas, su actualización y las fórmulas tarifarias.

f) La disponibilidad para financiar expansiones obligatorias.

g) Otros aspectos determinantes en la adjudicación, de acuerdo con los estudios previos que se hayan realizado.

7. Sujeción a tarifas e indicadores. En todos los procesos de contratación en los cuales se establezca que el prestador de servicios puede cobrar tarifas reguladas a sus usuarios, éstas, las fórmulas tarifarias e indicadores de calidad, continuidad y cobertura deben ser parte de la oferta y estarán incluidas como parte integrante del contrato que se celebre.

8. Sujeción a la regulación. A pesar de que existe libertad contractual, en el contrato se dejará expresa constancia que el prestador de los servicios se somete a las normas regulatorias de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

9. Control. La responsabilidad directa del control de la ejecución del contrato estará a cargo de la entidad contratante, la cual debe indicar expresamente en el contrato el sistema de interventoría que se aplicará sobre el mismo. La auditoría externa que, de conformidad con la ley, contrate la entidad prestadora del servicio verificará el control sobre la gestión contractual e informará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el resultado de su actividad.

10. Economía. En los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán  los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos.

11. Competencia. En los pliegos se garantizará que no se incurra en prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas de la competencia por parte de los posibles oferentes.

Parágrafo. En los casos previstos en el presente artículo, los pliegos de condiciones, términos de referencia o formatos para la solicitud de propuestas (FSP), deberán incluir el borrador del contrato y las metas de cubrimiento y, en general, del servicio esperado por la entidad contratante, para lo cual se deberá tener en cuenta los indicadores a que hace referencia el artículo 52 de la ley 142".

2. Censuras invocadas para la suspensión provisional:

a. Constitucionales: los artículos 189 (numeral 11) y 370 - en concordancia -, los cuales enseñan:

"Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: ()

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y ordenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

Artículo 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la superintendencia de servicios públicos domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten".

b. Legales: los artículos 2 del C.C.A.; 14 (numeral 18) en concordancia con el 69 (parágrafo) de la ley 142 de 1994:

"Artículo 2 del C.C.A. Los funcionarios tendrán en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley" .

"Artículo 14 de la ley 142 de 1994. Definiciones.

 Para interpretar y aplicar esta ley se tendrá en cuenta las siguientes definiciones:

14.18 Regulación de los servicios públicos domiciliarios. La facultad de dictar normas de carácter general para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos."

Artículo 69 (ibídem). Organización y Naturaleza.

Créase como unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, y adscritas al respectivo ministerio, las siguientes Comisiones de regulación:

69.1 Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, adscrita al Ministerio de Desarrollo Económico

69.2 Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, adscrita al Ministerio de Minas y Energía.

69.3 Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, adscrita al Ministerio de Comunicaciones

Parágrafo. Cada comisión será competente para regular el servicio público respectivo" .

El concepto de quebranto se expuso de la siguiente manera:

En lo que concierne con el numeral 11 del artículo 189 y el artículo 370 constitucionales precitados, porque:

-   mediante el acto demandado la C.R.A.P. y S.B. usurpó la potestad reglamentaria exclusiva, excluyente e indelegable del Presidente de la República, por cuanto las funciones de las Comisiones de Regulación no son ni legislativas ni de creación de normatividad paralela a la de la ley, ni tampoco se encamina o a cubrir vacíos o a sustituir la ley;

-     el acto demandado es de carácter general y concretamente en los artículos 13 a 22 antes transcritos, la Comisión reglamentó las leyes 80 de 1993 y 142 de 1994, pues en esos artículos estableció, entre otras cosas, reglas generales en materia de contratación, contratos en los cuales deben pactarse cláusulas excepcionales, procedimientos de selección objetiva de los contratistas, contratos que deben celebrarse por medio de licitación pública, procedimientos que deben observar los oferentes, registro de proponentes, criterios objetivos de selección, etc.

La norma demandada también vulneró los artículos 14.18 y 69 de la ley 142 de 1994, porque:

-    Si bien la facultad reguladora comprende la posibilidad de dictar normas de carácter general y particular la  Corte Constitucional ha dicho, en primer término, que "dichas atribuciones legales corresponden en realidad al simple ejercicio de una función de intervención en concreto sobre la base de lo que la ley disponga para asegurar que quienes prestan los servicios públicos domiciliarios se sujetan a sus  mandatos"; toda vez que si se le otorgara el sentido de sustituir al legislador en estas materias, o el de dictar reglas sobre servicios públicos sin base en las prescripciones legislativas ni en las políticas de Gobierno, se violaría la Constitución; por lo tanto y, en segundo término, "las comisiones no pueden asumir una función reglamentaria directa de los preceptos constitucionales, ni pasar por alto su sujeción a la ley y a las disposiciones gubernamentales"; en otras palabras, y por último, las funciones de regulación no pueden ser "un instrumento normativo para completar la ley, o para llenar los espacios que ella puede haber dejado, y menos para sustituir al legislador si éste nada ha dispuesto, pues ello significaría la inaceptable y perniciosa posibilidad de entregar al Presidente de la República - y más grave todavía, a sus delegatarios - atribuciones de legislador extraordinario" pues de aceptar aquella posibilidad se afectaría gravemente el principio democrático.  

-      Si bien es cierto que en lo que atañe con las cláusulas excepcionales, el artículo 31 de la ley 142 de 1994 deja abierta la facultad que tendrían las Comisiones de Regulación para hacer obligatoria su inclusión en ciertos contratos, también lo es que la misma ley señala con precisión que dicha materia se regirá por lo dispuesto en la ley 80 de 1993, que impone la obligación de pactar cláusulas excepcionales de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad "en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado" (art. 14, num. 2). Se advierte entonces cómo la Comisión al establecer en el acto demandado tres tipos de eventos en los cuales se pueden pactar cláusulas excepcionales, esto es "en los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación (), los casos previstos en la resolución 01 de 1995 expedida por la Comisión () y los contratos en los cuales, por solicitud de la entidad prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración ()" olvidó que las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente (fols. 8 al 12, c. ppal).

El actor fundamentó esas afirmaciones, como se vio, en el pronunciamiento reciente, de 6 de septiembre de 2000 C-1162 de la Corte Constitucional en el cual se estableció que las Comisiones de Regulación no pueden asumir una función reglamentaria directa de los preceptos constitucionales, ni pasar por alto su sujeción a la ley y a las disposiciones gubernamentales.

Se transcriben apartes de esa providencia:

"Ahora bien, se hace necesario que la Corte precise el alcance y las implicaciones jurídicas de la atribución de 'regular', toda vez que si se le otorgara el sentido de sustituir al legislador en estas materias, o el de dictar reglas sobre servicios públicos sin base en las prescripciones legislativas ni en las políticas del Gobierno, se violaría la Constitución, y el parágrafo debería ser declarado inexequible.

A juicio de la Corte, las comisiones no pueden asumir una función reglamentaria directa de los preceptos constitucionales, ni pasar por alto su sujeción a la ley y a las disposiciones gubernamentales.

Para entender el verdadero sentido de esta disposición, la Corte estima indispensable interpretarla en concordancia con lo dispuesto por el artículo 14, numeral 18, del mismo estatuto, en la medida en que éste trae la definición legal de 'regulación de los servicios públicos domiciliarios'. Así pues, en tanto este último precepto define uno de los contenidos normativos del artículo 69 demandando, se hará unidad normativa entre las dos disposiciones, con miras a la efectividad de la presente resolución judicial. ()

En materia de servicios públicos domiciliarios, debe resaltarse que la regulación, como función presidencial delegable en las referidas comisiones, no es lo que ha considerado alguna parte de la doctrina, es decir, un instrumento normativo para 'completar la ley', o para llenar los espacios que ella pueda haber dejado, y menos para sustituir al legislador si éste nada ha dispuesto, pues ello significaría la inaceptable y perniciosa posibilidad de entregar al Presidente de la República - y, más grave todavía, a sus delegatarios - atribuciones de legislador extraordinario, distintas a las señaladas por la Carta, en manifiesta contravención de los postulados del Estado de Derecho, entre los cuales se encuentran el principio de separación de funciones de los órganos del Estado (artículo 113 Ibídem), el carácter singular del Presidente como único funcionario que puede ser revestido de facultades extraordinarias temporales y precisas (art. 150, numeral 10, C.P.) y las estrictas condiciones exigidas por la Constitución para que a él sean  transferidas transitoria y delimitadamente las funciones legislativas.

En efecto, 'completar' según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa ' añadir a una magnitud o cantidad las partes que le faltan', y ello implica que 'regular' ha sido erróneamente asimilado a 'legislar', en tanto ha sido entendida como la función de llenar los vacíos legales. Y como se vio, el artículo 370 de la Constitución condiciona la potestad reguladora del Presidente a que ella se haga 'con sujeción a la ley', no 'para completar la ley'. ()

En suma, el campo de la regulación debe restringirse al desarrollo, con arreglo a la ley, los reglamentos y las políticas gubernamentales, de las actividades de intervención y dirección técnica, en materias que, por involucrar intereses superiores, no se pueden abandonar al libre juego del mercado. De suerte que, en economías en las que aquél presenta más imperfecciones, se hace necesaria una mayor regulación; ésta se reconoce como indispensable, pero no como una modalidad de imposición al usuario ni para hacer más gravosas y difíciles sus condiciones ante quienes prestan los servicios públicos - sea el propio Estado o los particulares -, sino, al contrario, para promover las condiciones que faciliten la efectividad de sus derechos y garantías, la fijación de controles tarifarios y de calidad de los servicios, las reglas mínimas que deben observar los prestadores de los mismos y la introducción del equilibrio y la armonía en las actividades que, en competencia, adelantan las empresas, las que necesitan de una permanente función interventora del Estado.

Así pues, para la Corte resulta claro que la regulación de los servicios públicos domiciliarios, a la luz de los preceptos superiores y siguiendo la definición legal, es tan sólo una forma de intervención estatal en la economía para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, así como para preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr una mejor prestación de aquéllos, y sin que tal función implique la asunción de competencias legislativas o reglamentarias. Las atribuciones pertinentes se deben ejercer respetando la ley, el reglamento y las directrices del Gobierno, a través de los respectivos ministros.

La regulación es básicamente un desarrollo de la potestad de policía para establecer los contornos de una actividad específica, en un ámbito en el que han desaparecido los monopolios estatales. Aquélla tiene como fines primordiales asegurar la libre competencia y determinar aspectos técnico - operativos que buscan asegurar la prestación eficiente de los servicios.

Al tenor de los criterios precedentes, la Corte sólo encuentra una interpretación de los artículos 14-18 y 69 de la citada Ley, que resulta acorde con el Ordenamiento Superior y, en consecuencia, declarará constitucionales esas normas, pero bajo el entendido de que la facultad reguladora asignada a las comisiones se debe ejercer sólo respecto de las materias expresamente señaladas en el primer aparte del artículo 370 de la Carta - y siempre que se dé la previa delegación por parte del Presidente de la República (), es decir para 'señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios'.

Repite la Corte que no se trata de funciones legislativas o de atribuciones de creación de normatividad paralela a la ley, o encaminada a cubrir sus vacíos, ni tampoco de una sustitución de la propia ley ni de la potestad reglamentaria, exclusiva del Presidente de la República. Solamente sobre la base de estos criterios se declara la exequibilidad de las indicadas normas, pues bajo cualquier otro entendido son inconstitucionales.

La Corte declarará la exequibilidad del parágrafo del artículo 69 acusado, así como la del artículo 14, numeral 18, de la Ley 142 de 1994, siempre que se entienda la función de regular la prestación de servicios públicos domiciliarios en los  términos que se han descrito"   (1) Negrillas por fuera del texto original.

3. Supuestos legales y procedibilidad de la suspensión provisional

De acuerdo con lo señalado por el artículo 152 del C.C.A., esta jurisdicción puede disponer la suspensión provisional de los actos administrativos acusados, cuando se cumplan a cabalidad los siguientes requisitos:

"1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

"2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

"3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor ." (art. 152 del C.C.A. subrog. art. 31 Dec. esp. 2304 de 1989)(Subrayas fuera del texto).

De conformidad con lo dispuesto en esa norma si la demanda se presenta en ejercicio de la acción de nulidad basta "que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud"

Para que proceda la suspensión provisional la ilegalidad del acto debe ser evidente; es necesario que aparezca sin elucubración alguna, con el solo cotejo del acto administrativo demandado con la norma que se dice violada, de no suceder así, la medida de suspensión provisional debe ser negada, para dejar que durante el debate probatorio propio del proceso, se demuestre la ilegalidad del acto y esta sea definida en la sentencia que le ponga fin al mismo. En repetidas ocasiones esta Corporación se pronunció sobre este requisito de procedibilidad; indicó:

"El instituto de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como excepción que constituye al principio de legalidad de ellos, se contempla para el caso excepcional de que infrinjan normas superiores de derecho y ello no de cualquier modo sino manifiestamente, prima facie 'que se pueda percibir a través de una sencilla comparación' como lo previene el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo "(2).

A continuación la Sala hará referencia a las consideraciones contenidas en el acto administrativo demandado.

4. Consideraciones del acto demandado.

Recuérdese que la resolución impugnada es la número 136, proferida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico el 19 de junio de 2000, "por la cual se dictan medidas tendientes a la promoción de la competencia, se fijan procedimientos y condiciones en materia de selección de contratistas y se ejercen otras competencias en materia contractual en el sector de agua potable y saneamiento básico"

Ese acto en el aparte anterior a sus consideraciones; señaló:

"La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en ejercicio de sus atribuciones legales en especial las consagradas en los artículos 68, 73 y 74 de la ley 142 de 1994, y los decretos 1.524 y 1.738 del mismo año ()"(negrillas por fuera del texto original)

Además, en síntesis, expresó:

-  la prestación de los servicios de acueducto y saneamiento básico en su condición de servicios públicos esenciales se constituyen en actividades sometidas a la intervención del Estado a través del Presidente de la República quien, de conformidad con la ley, ha delegado esa función en la C.R.A.P. y S.B.;

-  de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la ley 142 de 1994, la C.R.A.P. y S.B. puede fijar reglas que obliguen a los prestadores de servicios sometidos a su regulación a someterse a procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes para la escogencia de contratistas, con el fin de evitar abusos de la posición dominante, que se trasladen a los usuarios costos ineficientes asociados a la prestación del servicio y para garantizar competitividad en la prestación de los mismos;

-  la Comisión posee diversas competencias asociadas a la regulación de la gestión contractual que realicen las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, independientemente de la naturaleza o nivel administrativo al que pertenezca la entidad prestadora, en especial la de establecer por vía general o a solicitud de los interesados cuáles contratos tienen cláusulas excepcionales que les hacen aplicables las reglas de derecho público;

-  es competencia de la Comisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 45 y 73 de la ley 142 de 1994, fijar las normas que posibiliten regular y promover el balance de los sistemas de control sobre la gestión empresarial de los prestadores de servicios públicos haciendo coincidir los intereses empresariales con los de la eficiente prestación de los servicios;

-  el alcance de las competencias regulatorias de las Comisiones está definido en el numeral 14.18 del artículo 14 de la ley 142 de 1994;

-   como función específica de la C.R.A.P. y S.B., el literal a) del numeral 74.2 de la ley 142 establece.

   "74.2 . De la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico:

a. Promover la competencia entre quienes presten los servicios de agua potable y saneamiento básico o regular los monopolios en la prestación de tales servicios, cuando la competencia no sea posible, todo ello con el propósito de que las operaciones de los monopolistas y de los consumidores sean económicamente eficientes, se prevenga el abuso de posiciones dominantes y se produzcan servicios de calidad. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado"

- se recibieron observaciones de la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y Actividades Complementarias e Inherentes - ANDESCO-, de la Asociación Colombiana de Ingeniería Sanitaria y Ambiental - ACODAL -, de la Organización de Ingeniería Internacional S.A.- ODINSA -, de la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla - TRIPLE A S.A.  E.S.P.- y de la Empresa Integral S.A.; las cuales fueron consideradas en cada una de sus partes para evaluar su utilidad en relación con el tema, análisis que se encuentra desarrollado en la exposición  de motivos que forma parte integrante de la resolución (fols. 16 al 18).

Esa resolución  en su parte resolutiva, contiene 25 artículos, dentro de los cuales, se encuentran los demandados por el actor, relacionados en el numeral 1 del literal a) de esta providencia.

5. Cuestión previa:

Antes de entrar a estudiar si el acto demandado infringe en forma manifiesta las normas invocadas por el actor, es importante recordar que las Comisiones de Regulación hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, integran la Administración Pública y, en dicha medida, respecto de ellas el Presidente de la República actúa como suprema autoridad administrativa (arts. 38 y 48 de la ley 489 de 1998; art. 189 C. Nal).

6.Confrontación directa:

La Sala encuentra que el acto demandado se fundó:

-  en la facultad 'de regulación' de los servicios públicos domiciliarios que otorga la ley 142 de 1994 a las Comisiones, en este caso, a la de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (art. 69; ley 142 de 1994);

-   en la delegación de funciones presidenciales a las Comisiones (art. 68; ibídem);

-  en las funciones y facultades generales y especiales atribuidas por ley a las Comisiones (arts. 73 y 74; ibídem).

-  en los decretos 1.524 y 1.738 de 1994.

Ese acto administrativo delimitó su ámbito de aplicación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1º de otra resolución de la C.R.A.P. y S. B la No. 136 de 2000,  a "los servicios públicos domiciliarios de acueducto alcantarillado y aseo, a las actividades complementarias de estos y a las actividades que realizan los prestadores".

El demandante cuestiona la legalidad de algunas disposiciones del acto administrativo expedido por la C.R.A.P. y S.B. por considerar que reglamenta las leyes 142 de 1994, general de servicios públicos domiciliarios y la 80 de 1993, de contratación estatal.

A continuación se estudiará si es cierto que aparece ostensiblemente,en el acto demandado, la violación que afirma el demandante, respecto a las normas superiores señaladas por él:

a) En cuanto al artículo 189 de la Constitución Política, que consagra la facultad del Presidente de la República de ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

Para la Sala:

Las disposiciones acusadas no son abiertamente contradictorias de la norma superior invocada, porque no se advierte a primera vista que la C.R.A.P. y S.B. haya usurpado la potestad reglamentaria del Presidente de la República.

Esa autoridad mediante la expedición del acto demandado expresó reglamentar "procedimientos y condiciones en materia de selección de contratistas" y ejerció "otras competencias en materia contractual en el sector de agua potable y saneamiento básico".

En el acto demandado no se evidencia quebranto ostensible al ordenamiento jurídico superior. En efecto:

a.1. En sus consideraciones se advierte que dicha Comisión invocó para su expedición dos decretos del Presidente de la República, los Nos.  1.524 de 15 julio de 1994 y 1.738 de 3 de agosto del mismo año.

En el primero de esos decretos el No. 1.524 de 1994,  el Presidente de la República delegó las funciones presidenciales de señalar políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios y dictó otras disposiciones; particularmente en el artículo 1º se dispuso: "Deléganse las funciones del Presidente de la República, a las que se refieren el artículo 68, y las disposiciones concordantes, de la ley 142 de 1994, 'por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones', en la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, que crea esa ley, para que las ejerzan en la forma allí prevista, en relación con cada uno de los servicios públicos respectivos" (Diario Oficial No. 41.453. Página 1).

En el segundo de aquellos decretos, 1.738 de 1994, el Presidente de la República aprobó los estatutos y el reglamento de la C.R.A.P. y S.B contenidos en la resolución 005 de 1 de agosto de 1994, en cuyos considerandos expresa que "Que conforme a lo establecido en el inciso 2º del artículo 68 de la ley 142 de 1994, debe mediar delegación por parte del Presidente de la República para que la Comisión ( ) pueda ejercer las funciones contenidas en la mencionada ley; Que por delegación del Presidente de la República, mediante el decreto 1.524, la Comisión ( ) ejercerá las funciones previstas en la ley 142 de 1994". (Diario Oficial No. 41.476 Páginas 14 y 15).

Por consiguiente se observa que la C.R.A.P. y S. B no se abrogó competencias que corresponden al Presidente de la República sino que éste se las delegó y, por lo tanto, no corresponde a la Sala en este momento procesal definir si los citados decretos del Presidente podían disponer como lo hicieron.

Tampoco se evidencia,

a.2. Que la C.R.A.P.  y S.B expidió el acto demandado sustituyendo al legislador, y/o que se apartó, abiertamente, de las delegaciones del gobierno para fijar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, máxime si se tiene presente que las disposiciones demandadas se fundamentaron en decretos del Presidente de la República y en la ley 142 de 1994, que atribuyen a las Comisiones de regulación las facultades de señalar políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios; "hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y ( ) facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás"; modificar tarifas y revisarlas; aplicar criterios de solidaridad y redistribución de ingresos; definir criterios, características, indicadores y modelos de carácter obligatorio que permitan evaluar la gestión de resultados de las empresas, etc (arts. 31, 87, 89, 52 ley 142 de 1994).

Igualmente no se observa,

a.3. Que la C.R.A.P. y S. B haya reglamentado en los artículos 13 a 22 del actor impugnado, las leyes 80 de 1993 y 142 de 1994; y esto por lo siguiente:

Su artículo 13 sobre "Regla general en materia de contratación" remitió a lo dispuesto en la ley 142 de 1994 en los artículos 30 (principios de interpretación), 31(concordancia con la ley 80 de 1993), 32 (régimen de derecho privado para los actos de las empresas) y 39 (contratos especiales).

Su artículo 17 sobre "contratos en los cuales deben pactarse cláusulas excepcionales" en cual se dice que todas las entidades prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere esta resolución, deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el artículo 14 de la ley 80 de 1993 y los enlista; la Comisión se fundó:

De una parte,  en el artículo 31 de la ley 142 de 1994 según el cual "Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativa"  (inc. 2º).

De otra parte, la C.R.A.P. y S.B se fundamentó en la resolución 01 de 1995 expedida por ella, que es acto que no fue indicado como infringido y respecto del cual la Sala no puede realizar estudio.

Asimismo no se ve, abiertamente,

a.4. Que la C. R. A. P. y S. B haya reglamentado la ley 80 de 1993 en el artículo 19 del acto demandado, porque este artículo cuando afirma que "Sólo se someten al procedimiento de licitación previsto en la ley 80 de 1993 aquellos contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma" partió de la autorización legal que le otorgó la ley 142 de 1994 en el parágrafo 1 del artículo 40.

Tampoco se advierte, en forma ostensible, que en el acto demandado la C.R.A.P. y S. B haya reglamentado la ley 80 de 1993 en lo que tiene que ver con la selección de contratistas "en los contratos que celebran las entidades territoriales y en general las entidades oficiales cuyo objeto sea transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones o similares".

Cuando el artículo 22 del acto acusado alude a esa selección para ese objeto su contenido es referencia implícita a los artículos 35 y 39.3 de la ley 142 de 1994. El artículo 35 enseña:

"Las empresas de servicios públicos que tengan posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad sea la distribución de bienes o servicios provistos por terceros, tendrán que adquirir el bien o servicio que distribuyan por medio de procedimientos que aseguren posibilidad de concurrencia a los eventuales contratistas, en igualdad de condiciones. En estos casos, y en los de otros contratos de las empresas, las comisiones de regulación podrán exigir, por vía general, que se celebren previa licitación pública, o por medio de otros procedimientos que estimulen concurrencia de oferentes" (Negrillas por fuera del texto original).

No se ve que las referencias que el acto demandado hace, en primer término, en el artículo 22, a que los proponentes no tengan que estar inscritos en el registro de proponentes a que alude la ley 80 de 1993, pero que deben tener en cuenta el instrumento público que elabore con antelación al procedimiento contractual la entidad y, en segundo término, a que la entidad debe tener en cuenta criterios objetivos de selección indicados en el acto demandado, puedan definirse con seguridad como aspectos de reglamentación; conclusiones sobre estos aspectos son materia de la sentencia, en la cual el juzgador puede hacer elucubraciones sobre aspectos tocados muy vagamente por el actor y que deben ser desentrañados desde las delegaciones que el Presidente de la República hizo en la C. R. A. P. y S. B en aspectos de políticas generales de administración y hasta la comprensión que hizo la Corte Constitucional respecto a qué es regular como competencia delegada en las comisiones por el Presidente de la República.  

Por ello no resulta posible concluir la evidente contrariedad alegada por el actor.

b) Otra de las normas invocadas por el actor es el artículo  370 de la Constitución Política, que atribuye al Presidente de la República las facultades, por una parte, de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y, por otra, de ejercer por medio de la superintendencia de servicios públicos domiciliarios el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten;

La Sala: No encuentra quebranto evidente respecto de dicha norma porque el Presidente de la República le delegó expresamente a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Sanemiento Básico (decreto 1.524 de 1994) la facultad de señalar políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios, en este caso, de acueducto, alcantarillado y aseo.

Entonces, no procede por este aspecto la medida cautelar de suspensión provisional, puesto que entrar a dilucidar si la Comisión de Regulación con la expedición de la resolución 136 de 2000 se abrogó poderes no delegados, implicaría el análisis de fondo de las disposiciones demandadas, valoración que es propia de la etapa de juzgamiento; se recuerda que dicha medida cautelar sólo procede cuando de forma palmaria, sin elucubraciones de fondo, se observa la infracción manifiesta de las normas superiores invocadas.

c) El actor indicó, igualmente, como quebrantado a primera vista el artículo 2 del C.C.A.   el cual establece cuál es el objeto de la actuación administrativa y ordena a los funcionarios tenerlo presente al momento de expedir actos administrativos;

La Sala:

No encuentra manifiesto que la Administración al expedir el acto administrativo, parcialmente demandado, haya incumplido cometidos estatales. Tampoco procede por este aspecto la solicitud de suspensión.

d) Otras normas invocadas como abiertamente infringidas son:

-   el artículo 14.18 de la ley 142 de 1994, que define la facultad de regulación de los servicios públicos domiciliarios al decir que es la de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de la ley 142, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos; y

-   el artículo 69 de la ley 142 de 1994, que atañe a la naturaleza de las comisiones de regulación y a la competencia para las mismas para "regular el servicio público respectivo".

La Sala:

Tampoco advierte evidentemente desconocidas esas normas, entendiéndolas bajo la comprensión que les dio la Corte Constitucional a efecto de declararlas exequibles,  porque lo que la Administración pretende, con base en las disposiciones superiores citadas en las consideraciones de su resolución demandada, es regular ciertas materias atinentes a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con base en unas autorizaciones del Presidente de la República en armonía con otras disposiciones contenidas en las leyes 142 de 1994 y 80 de 1993 y resoluciones anteriores de la propia C. R. A. P. y S. B; en este momento la Sala no podría entrar a estudiar si, verdaderamente, esas normas la autorizaron para esos efectos, más cuando el demandante no las indicó como infringidas.

Entonces, del análisis conjunto de las disposiciones demandadas y de las normas invocadas, la Sala no concluye la violación manifiesta alegada por el actor, motivo por el cual concluye que no se dan los supuestos legales para que proceda la medida cautelar de suspensión provisional.

Determinar si el contenido de los artículos acusados podían ser objeto o no de reglamentación por parte de la C.R.A.P. y S.B. y si ésta autoridad los dictó de manera ilegal, sólo podría definirse una vez realizado un estudio de fondo, el cual es ajeno a éste momento procesal; es propio de la sentencia que resuelva las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

PRIMERO. Por reunir los requisitos formales ADMÍTESE la demanda de acción pública de nulidad presentada por el señor Jaime Alberto Sarria Luna.

SEGUNDO. NOTIFÍQUESE al señor Ministro de Desarrollo Económico, al representante de la C.R.A.P. y S.B. y al Ministerio Público.

TERCERO. Fíjese en lista por el término de diez (10) días.

CUARTO: DENIÉGASE la suspensión provisional de las disposiciones acusadas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE y CÚMPLASE.

Alier Eduardo Hernández Enríquez

Presidente de Sala

Jesús María  Carrillo Ballesteros María Elena Giraldo Gómez

Ricardo Hoyos Duque             Germán Rodríguez Villamizar

NOTAS DE PIE DE PAGINA

1 Sentencia C- 1162 de seis de septiembre de 2000

2 Sección Tercera Autos 11856,12353 de 1997. Sec. Primera, Auto abr. 21/86