CONCEPTO CRA-OJ 0028 DE 2005

Enero 4

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO –CRA-

MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL

Bogotá, D. C.,

Referencia: Su comunicación del 12 de Noviembre de 2004.

Radicación CRA 4240 del 12 de Noviembre de 2004.

Respetado doctor:

Hemos recibido su comunicación de la referencia, mediante la cual señala que la Fundación que usted dirige viene adquiriendo residuos orgánicos los cuales son objeto de transformación, razón por la cual, con el fin de ajustarse a las normas vigentes, solicita le sean resueltas una serie de inquietudes. Sobre el particular, me permito dar respuesta a las mismas en el orden sugerido.

1. “Según las normas vigentes ¿De quién es la propiedad de los residuos si estos aún se encuentran ubicados dentro del inmueble privado o público?”.

De conformidad con el Artículo 1 del Decreto 1713 de 2002, se entiende por residuo sólido o deshecho, “cualquier objeto, material, sustancia o elemento sólido resultante del consumo o uso de un bien en actividades domésticas, industriales, comerciales, institucionales, de servicios, que el generador abandona, rechaza o entrega y que es susceptible de aprovechamiento o transformación en un nuevo bien, con valor económico o de disposición final. Los residuos sólidos se dividen en aprovechables y no aprovechables. Igualmente, se consideran como residuos sólidos aquellos provenientes del barrido de áreas públicas.

Así las cosas, hasta tales condiciones no se cumplan, el propietario o poseedor del inmueble dónde se producen los objetos, materiales, sustancias o elementos sólidos, es el propietario.

2. “¿Puede una persona natural o jurídica utilizar y aprovechar residuos que aún no se encuentran presentados en espacio público?”.

El Artículo 1 del Decreto 1905 de 2003<Sic, es 2000>, que adiciona al Artículo 1 del Decreto 1713 de 2002, dispone dos marcos generales para la actividad de aprovechamiento, así:

”Aprovechamiento en el marco de la gestión Integral de residuos Sólidos.- Es el proceso; mediante el cual, a través de un manejo integral de los residuos sólidos, los materiales recuperados se reincorporan al ciclo económico y productivo en forma eficiente, por medio de la reutilización, el reciclaje, la incineración con fines de generación de energía, el compostaje o cualquier otra modalidad que conlleve beneficios sanitarios, ambientales, sociales y/o económicos”.

“Aprovechamiento en el marco del servicio público domiciliario de aseo.- Es el conjunto de actividades dirigidas a efectuar la recolección, transporte y separación, cuando a ello haya lugar, de residuos sólidos que serán sometidos a procesos de reutilización, reciclaje o incineración con fines de generación de energía, compostaje, lombricultura o cualquier otra -modalidad –que conlleve –beneficios sanitarios, ambientales, sociales y/o económicos en el marco de la Gestión Integral de los Residuos Sólidos”.

Debe entenderse en todo caso, que la disponibilidad de los materiales para adelantar actividades de aprovechamiento o su disposición final de los residuos está sujeta a la presentación que el usuario haga de los mismos o a la determinación que en tal sentido establezca la autoridad sanitaria o ambiental competente.

3. “¿Si existe la adjudicación de áreas de servicio exclusivo, de quien es la propiedad de los residuos que aún se encuentran ubicados dentro del inmueble donde se produjeron?”

Sobre el particular, es necesario tener en cuenta las consideraciones planteadas en la respuesta a su primer interrogante.

4. “¿Si existe la adjudicación de áreas de servicio exclusivo, de quien es la propiedad de los residuos que se presentan fuera del inmueble donde se produjeron?”.

El Artículo 28 del Decreto 1713 de 2002 disponía, en cuanto a la propiedad de los residuos sólidos en sitio público, que “todo usuario del servicio público de aseo, cede la propiedad de los residuos presentados al Municipio o Distrito, según sea el caso, en el momento de ubicarlos en el sitio público establecido para hacer la respectiva recolección.

“A menos que la entidad territorial determine lo contrario, se entenderá que dicha entidad cede la propiedad a la persona prestadora del servicio de aseo o de las actividades complementarias”.

Tal disposición fue derogada expresamente por el Artículo 10 del Decreto 1505 de 2003, “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1713 de 2002, en relación con los planes de gestión integral de residuos sólidos y se dictan otras disposiciones”.

Habida cuenta de lo anterior, le sugerimos dirija su consulta al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, entidad competente para pronunciarse sobre las normas que ha expedido en uso de sus facultades.

5. “¿Si se quieren aprovechar residuos presentados en espacio público, es necesario constituir una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios - ESP-?

El Artículo 68 del Decreto 1713 de 2002, dispone lo siguiente en cuanto a las personas prestadoras del servicio de aseo que efectúan la actividad de aprovechamiento:

“El aprovechamiento de residuos sólidos podrá ser realizado por las siguientes personas:

“1. Las empresas prestadoras de servicios públicos.

“2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas o como complemento de su actividad principal, los bienes y servicios relacionados con el aprovechamiento y valorización de los residuos, tales como las organizaciones, cooperativas y asociaciones de recicladotes, en los términos establecidos en la normatividad vigente.

“3. Las demás personas prestadoras del servicio público autorizadas por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, conforme a la normatividad vigente.

“Parágrafo. Las personas prestadoras del servicio de aseo que efectúen la actividad de aprovechamiento incluirán en su reglamento las acciones y mecanismos requeridos para el desarrollo de los programas de aprovechamiento que hayan sido definidos bajo su responsabilidad en el PGIRS. Sin perjuicio de lo anterior, los prestadores del servicio que no desarrollen esta actividad, deberán coordinar con los prestadores que la efectúen, el desarrollo armónico de las actividades de recolección, transporte, transferencia y disposición final a que haya lugar”.

6. “¿Si se quieren aprovechar residuos presentados en espacio público, y el servicio de aseo se presta bajo la modalidad de áreas de servicio público, la persona natural o jurídica debe constituirse como ESP?”.

De conformidad con el Artículo 365 de la Constitución Política de Colombia, “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”.

La Ley 142 de 1994, en desarrollo del citado precepto constitucional, establece promoción de la competencia en la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Sin embargo, como ya se dijo, la citada ley estableció por vía de excepción y también en desarrollo del Artículo 365 Superior, que por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos se pueda extender a las personas de menos ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes pueden establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivo, previa verificación por parte de las Comisiones de Regulación, de los motivos que permitan la inclusión de este tipo de cláusulas en los contratos de concesión que se celebren para el efecto.

 
Así las cosas, el Artículo 40 de la Ley 142 de 1994, se encarga de definir, como excepción a la libre competencia, la prestación del servicio público de aseo bajo la modalidad de áreas de servicio exclusivo.

De otra parte, el Artículo 9 de la ley 632 de 2000, establece los diferentes esquemas de prestación del servicio público domiciliario de aseo. Dicho artículo dispone lo siguiente:

“Para la prestación de las actividades de recolección y transporte de los residuos ordinarios de grandes generadores, así como las de reciclaje, tratamiento, aprovechamiento, disposición final de los residuos y operación comercial, los municipios y distritos, responsables de asegurar su prestación, podrán aplicar el esquema de la libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

“Para las actividades de recolección, transferencia y transporte de residuos generados por patógenos y peligrosos, y para la limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, los municipios y distritos deberán asegurar la prestación del servicio, para lo cual podrán asignar áreas de servicio exclusivo, mediante la celebración de contratos de concesión, previa la realización de licitación pública, procedimiento con el cual se garantizará la competencia.

“Parágrafo. Corresponde al Gobierno nacional definir la metodología a seguir por parte de los municipios y distritos para la contratación del servicio público domiciliario de aseo”. (Negritas fuera de texto).

Como se desprende de la simple lectura del artículo, la actividad complementaria de aprovechamiento puede prestarse bajo el esquema de la libre competencia y concurrencia de oferentes. De igual manera, las actividades de recolección, transferencia y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores, entre otras, puede prestarse bajo el esquema de áreas de servicio exclusivo.

 
Ahora bien, vale la pena reiterar que compete a esta Entidad verificar que el área de servicio exclusivo propuesta, sea indispensable para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.

Bajo este contexto, será necesario determinar si en los diferentes contratos de concesión, queda pactada la actividad complementaria de aprovechamiento como objeto de exclusividad.

Finalmente, vale la pena mencionar que de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 40 de la Ley 142 de 1994, “... la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado…“ (subrayado fuera de texto).

Así las cosas, si en el contrato de concesión queda pactada dicha condición, previa verificación de los motivos por parte de esta Entidad, ninguna otra empresa de servicios públicos diferente a aquella o aquellas a quienes se les haya adjudicado el contrato, podrán ofrecer los mismos servicios en el área de servicio exclusivo.

7. “¿Si la Ley 142 de 1994 establece que al aprovechamiento de residuos se le aplica lo establecido en ella. Cual es la regulación aplicable en cuanto costos, tarifas, subsidios, sobreprecios, indicadores de eficiencia, entre otros temas regulables?”.

La metodología tarifaria vigente para el servicio público de aseo, no incluye como costo la actividad complementaria de aprovechamiento.

Ahora bien, acorde con lo dispuesto en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, esta Entidad en fecha próxima someterá a consideración de los usuarios, prestadores, gremios y demás agentes del sector, una propuesta regulatoria para establecer los regímenes de regulación tarifaria a los que deberán someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo de acuerdo con los diferentes tipos de residuos objeto del servicio y la metodología que deberán utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio de aseo de residuos ordinarios.

Por lo anterior, le sugerimos consultar permanentemente nuestro web site www.cra.gov.co donde se publicará el proyecto de acto administrativo y la información pertinente relacionada con la participación ciudadana.

8. “Si la Fundación Aquavid tiene sede en la zona rural del Distrito Capital y utiliza residuos de la zona urbana, Cual régimen le es aplicable?”.

Al respecto debe recordarse que la Resolución CRA 235 de 2002, “por la cual se decide la solicitud de verificación de motivos que permitan la inclusión de cláusulas de área servicio exclusivo en los contratos que suscriba el Distrito Capital de Bogotá para conceder el servicio de aseo”, resolvió en su artículo primero, lo siguiente:

“PERMITIR la inclusión de cláusulas de área de servicio exclusivo en los contratos que suscriba el Distrito Capital de Bogotá para conceder las actividades de: recolección y transporte hasta el sitio de disposición final, de residuos ordinarios generados por usuarios residenciales y pequeños productores; recolección y transporte hasta el sitio de disposición final, de residuos ordinarios generados por grandes productores; barrido y limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, incluyendo su recolección y transporte hasta el sitio de disposición final; corte de césped en vías y áreas públicas, incluyendo la recolección y el transporte hasta el sitio de tratamiento, disposición final o aprovechamiento de los residuos generados por esta actividad, de todas las áreas verdes públicas del Distrito Capital, exceptuando las zonas previstas en los Pliegos de Condiciones; recolección y transporte, hasta el sitio de disposición final, de residuos hospitalarios y similares infecciosos o de riesgo biológico; por el término de siete (7) años, contados a partir de la suscripción de los contratos de concesión; siempre que la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos efectúe los siguientes ajustes a la estructuración del proceso licitatorio, según lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución...”

Con fundamento en lo anterior, es claro que la exclusividad en cuanto a la actividad complementaria de aprovechamiento se circunscribe, en el Distrito Capital, a los residuos originados en el de césped en vías y áreas públicas.

9. “Si la UESP fue definida por la regulación como entidad tarifaria local, ¿Quién es la entidad reguladora en materia tarifaria del servicio de aprovechamiento de residuos en el Distrito Capital? En este escenario ante quien se deben pagar los servicios de regulación, control y vigilancia y ante cual debe realizarse la inscripción obligatoria como ESP?”.

Las comisiones de regulación tienen la función de regular, en todo el territorio nacional, los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen - abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello cuentan con las funciones y facultades generales descritas en el Artículo 73 de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, vale la pena precisar que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico mediante Resolución 03 de 1996, hoy contenida en el Artículo 1.3.9.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, vincula al régimen de libertad regulada a todas las entidades prestatarias de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, a nivel nacional. Bajo dicho régimen, las tarifas serán fijadas autónomamente por la entidad tarifaria local¹, con arreglo a las metodologías establecidas por esta Entidad.

A su turno, el Artículo 370 de la Constitución Política de Colombia, dispone que corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, a inspección y vigilancia de las entidades que los presten.

Así, tanto las Comisiones de Regulación, como la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, son establecimientos del orden nacional y es ante ellas que las entidades que presten servicios públicos deben, para cumplir con la función social de la propiedad pública o privada, informar el inicio de sus actividades, para que tales autoridades puedan cumplir sus funciones^2.

De igual manera, las personas prestadoras en todo el territorio nacional deben cumplir con las demás obligaciones inherentes al desarrollo de las actividades de regulación, inspección, vigilancia y control, adelantadas por tales autoridades.

Esperamos haber resuelto satisfactoriamente su solicitud. Quedamos a su disposición para aclarar o ampliar cualquier información que estime pertinente.

El presente concepto se emite en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso
Administrativo.

Cordial Saludo,

CARLOS EDUARDO HERNÁNDEZ C.

Director Ejecutivo

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Resolución CRA 271 de 2003. Artículo 1. Entidad tarifaria local. Es la persona natural o jurídica que tiene la facultad de definir las tarifas de los servicios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, a cobrar en un municipio para su mercado de usuarios.

De acuerdo con lo previsto en el inciso anterior, son entidades tarifarias locales:

a. El alcalde municipal, cuando sea el municipio el que preste directamente el servicio, o la Junta a que hace referencia el inciso 6 del Artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

b. La junta directiva de la persona prestadora, o quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en sus estatutos o reglamentos internos, cuando el responsable de la prestación del servicio sea alguno de los prestadores señalados en el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

En ningún caso, el concejo municipal es entidad tarifaria local, y por lo tanto, no puede definir tarifas.

2 Congreso de La República. Ley 142 de 1994.