CONCEPTO 749 DE 2003

(marzo 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C

Respetado doctor:

Recibimos la comunicación citada en la referencia, mediante la cual haciendo uso del Derecho de Petición solicita concepto por el presunto abuso de posición dominante de la Empresa Aguas de Rionegro S.A. E.S.P., la cual condiciona la factibilidad de los servicios a que el Urbanizador extienda un ramo de la red principal de acueducto y a que los usuarios aporten $550.000 por cada vivienda por concepto de contribución para colectores, con el fin de cofinanciar y agilizar la ejecución de los colectores e interceptores en el municipio.

Al respecto, es necesario aclarar que esta Comisión de Regulación no conoce la comunicación mediante la cual la empresa a su cargo eleva la solicitud a la empresa Aguas de Rionegro S.A. E.S.P., ni la respuesta de ésta última. Además, en su comunicación no se detalla la solicitud efectuada a Aguas de Rionegro.

Ahora, procedemos a dar respuesta en los siguientes términos, en el mismo orden de sus inquietudes, así:

1. "Si la empresa AGUAS DE RIONEGRO S.A. E.S.P. esta incurriendo en un abuso de posición dominante al pretender que los costos de la expansión de las redes de acueducto y los colectores de alcantarillados del Municipio de Rionegro en el cual presta los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, corran por cuenta del urbanizador, así como al exigir la imposición de servidumbres a terceros”

Sobre el particular, nos permitimos manifestarle que acorde con el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, las Comisiones de Regulación tienen entre otras facultades, la de señalar los criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos, criterios éstos que a su vez se encuentran en el artículo 133 de la precitada Ley.

En este sentido, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, estableció los criterios sobre abuso de posición dominante en los contratos de condiciones uniformes en lo relativo a facturación, comercialización y otros asuntos relativos a la relación de las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con sus usuarios, los cuales se encuentran desarrollados en la Sección 1.3.20 de la Resolución CRA 151 de 2001.

Adicionalmente, la vigilancia de las normas a las que están sujetas las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos de conformidad con el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

En consecuencia, nos permitimos dar orientación de las normas que pueden hacer alusión al tema de su interés.

En primer lugar, el Artículo 133 de la Ley 142 de 1994 establece los eventos en los cuales se puede presentar abuso de posición dominante en un contrato, y según su comunicación éste no existe, pues apenas se elevó consulta a la empresa prestadora Aguas de Rionegro S.A. E.S.P. Por tanto no hay manera de establecer la existencia o nó de un abuso de posición dominante.

De otro lado, debe tenerse en cuenta que para la prestación de los servicios públicos pueden suscribirse contratos “...para la extensión de la prestación de un servicio que en principio, sólo beneficia a una persona, en virtud del cual ésta asume el costo de las obras respectivas y se obliga a pagar a la empresa el valor definido por ella, o se obliga a ejecutar independientemente las obras requeridas conforme al proyecto aprobado por la empresa..."⁽¹⁾

Adicionalmente, la Ley establece que las empresas de servicios públicos deben establecer las tarifas previendo los recursos necesarios para garantizar la expansión del servicio⁽³⁾, entre otros. En este entendido, la empresa Aguas de Rionegro S.A. E.S.P. debería explicar si dentro del plan de inversiones tiene previstas las obras para prestar los servicios de acueducto y alcantarillado, en el sitio donde se ubicará la urbanización.

De igual forma, es necesario precisar que acerca de los bienes de las empresas de servicios públicos, el artículo 28 de la Ley 142 de 1994, señala sobre las redes lo siguiente:

"Redes. Todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, para lo cual cumplirán con los mismos requisitos, y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de los mismos servicios, y las particulares previstas en esta ley.

Las empresas tienen la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo de ellas.

Las comisiones de regulación pueden exigir que haya posibilidad de interconexión y de homologación técnica de las redes, cuando sea indispensable para proteger a los usuarios, para garantizar la calidad del servicio o para promover la competencia. Pero en ningún caso exigirán características específicas de redes o sistemas mas allá de las que sean necesarias para garantizar la interconectabilidad de servicios análogos o el uso coordinado de recursos. Las comisiones podrán exigir, igualmente, que la construcción y operación de redes y medios de transporte para prestar los servicios públicos no sea parte del objeto de las mismas empresas que tienen a su cargo la distribución y, además, conocerán en apelación los recursos contra los actos de cualquier autoridad que se refieran a la construcción u operación de redes. La construcción y operación de redes para el transporte y distribución de agua, residuos, electricidad, gas, telefonía pública básica conmutada, y telefonía local móvil en el sector rural, así como el señalamiento de las tarifas por su uso, se regirán exclusivamente por esta ley y por las normas ambientales, sanitarias y municipales a las que se alude en los artículos 25 y 26 de esta ley."

A su vez, el Decreto 229 de 2002 estipula que la construcción de las redes locales y demás obras, necesarias para conectar uno o varios inmuebles al sistema de acueducto o de alcantarillado será responsabilidad de los urbanizadores y/o constructores; y que la entidad prestadora de los servicios públicos también puede ejecutar estas obras, en cuyo caso el costo de las mismas será asumido por los usuarios del servicio.

El mismo artículo estipula que “...Las redes locales construidas serán entregadas a la entidad prestadora de los servicios públicos para su manejo operación mantenimiento y uso dentro de sus programas locales de prestación del servicio, exceptuando aquellas redes que no se encuentren sobre vía pública y que no cuenten con la servidumbre del caso.

Parágrafo. Cuando la entidad prestadora de los servicios públicos no ejecute la obra, exigirá una póliza de estabilidad por cuatro o más años para garantizar la estabilidad de las redes locales.⁽⁴⁾

Por su parte, el artículo 9 del citado decreto, señala que las empresas de servicios públicos podrán autorizar a los constructores o urbanizadores la construcción de redes y demás obras necesarias para conectar uno o varios usuarios al sistema, de tal forma que el mayor valor asumido por el urbanizados que exceda las necesidades de su proyecto, deberá ser reconocido totalmente por la entidad prestadora, y que la parte cubierta por el constructor o urbanizador deberá considerarse en la metodología tarifaria de la empresa de servicios públicos como bienes recibidos por terceros⁽⁵⁾.

De acuerdo con lo expuesto, no se deriva una obligación exclusiva al ente prestador de construir las redes, y de todas formas quien las haga debe regirse por las normas ambientales, sanitarias y municipales, y desde luego con el reglamento técnico del sector de agua potable y saneamiento básico RAS establecido por el Ministerio de Desarrollo Económico, fusionado recientemente en el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

Ahora. de acuerdo con el artículo 90 de la Ley 142 de 1994, una empresa de servicios públicos puede acelerar la recuperación de las inversiones en infraestructura, cuando sea necesario por razones de suficiencia financiera, caso en el cual estas inversiones deben corresponder a un plan de expansión de costo mínimo. Cabe anotar, que este articulo fue desarrollado por la Comisión de Regulación, y actualmente se encuentra contenido en la Sección 2.4.4 de la Resolución CRA 151 de 2001, razón por la cual la aceleración de inversiones requerida por una situación de suficiencia financiera requerida, debe ser autorizada previamente por la Comisión de Regulación al ente prestador, y ésta entidad no ha recibido una solicitud sobre el particular por parte de la empresa Aguas de Rionegro S.A. E.S.P.

Asi mismo, le informamos que las empresas de servicios públicos pueden modificar los costos de referencia, de acuerdo con las previsiones establecidas en el articulo 126 de la Ley 142 de 1994 y los procedimientos y condiciones establecidos en el Capitulo 2 del Titulo V de la Resolución CRA 151 de 2001.

En relación con la condición de que el constructor tenga que hacer la extensión de la red principal en el servicio de acueducto y su consecuente imposición de servidumbres, le informamos que la empresa interesada tendría que solicitar la servidumbre a la entidad pública correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 57 de la Ley 142 de 1994.

2. “Si con ello está contradiciendo el principio de eficiencia que le debe regir y está trasladando a los usuarios los costos de una gestión ineficiente además de que obtendría beneficio de posición de monopolio”

R/ta.

El artículo 87 de la Ley 142 de 1994, establece los criterios del régimen tarifario, entre los cuales se encuentra el de eficiencia económica, que a la letra señala:

“Por eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas procuraré que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste."

Por tanto, es el ente de control quien tiene que verificar el incumplimiento de las normas legales y regulatorias, razón por la cual, le sugerimos dirigirse a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

3. “En caso de que ello no fuere así, entonces se requiere determinar el porqué de la suma de $550.0000 por unidad de vivienda para para (sic) los colectores paralelos a la quebrada la Pereira”

R/ta.

No obstante lo expuesto en los numerales 1 y 2, es necesario complementar que las empresas también están autorizadas para hacer cobros por aportes de conexión, los cuales pueden cubrir los costos involucrados en la conexión del usuario al servicio⁽⁵⁾. En particular, el articulo 2.4.4.2 de la Resolución CRA 151 de 2001, establece que dichos costos tendrán en cuenta los a. Un análisis de costos unitarios.

b. Hasta un 20% por concepto de administración, depreciación de los instrumentos y herramientas, imprevistos y utilidad (A.I.U).

c. El medidor, si la persona prestadora lo suministra. En el caso que el usuario o suscriptor lo adquiera con otro proveedor, el mismo deberá cumplir con las especificaciones técnicas establecidas por la persona prestadora. Para la verificación del cumplimiento de dichas especificaciones y la calibración del medidor, la persona prestadora podrá aumentar el costo directo de conexión hasta en el equivalente al 10 % del valor al cual la persona prestadora vende ese tipo de medidor a sus usuarios.

Si la solicitud de conexión implicara estudios complejos, su costo debidamente justificado, podrá cobrarse al interesado, salvo que se trate de un usuario residencial perteneciente a los estratos 1, 2 y 3.

Por tanto, la entidad competente para determinar la legalidad o ilegalidad del cobro que pretende efectuar la empresa Aguas de Rionegro, es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

4. “A quien pertenecerán las redes, equipos y demás elementos que eventualmente al urbanizador le corresponda colocar allí"

R/ta.

De acuerdo con el articulo 8 del Decreto 302 de 2000, en el evento que el urbanizador realice obras para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, éstas deberán ser entregadas a la empresa de servicios públicos a la cual le corresponde efectuar el manejo, operación, mantenimiento y uso de las mismas. La propiedad de las redes, equipos y elementos que integran la acometida extema, será de quien los haya pagado, si no fueren inmuebles por adhesión⁽⁷⁾.

5. “En caso de que la propiedad la conserve el urbanizador, AGUAS DE RIONEGRO S.A. E.S.P., deberá dar cumplimiento a lo establecido por las normas sobre la materia como se anotó, es decir, que todos los elementos pertenecerán a quien los hubiere pagado y AGUAS DE RIONEGRO S.A. E.S.P., no podrá entonces disponer de las conexiones y en especial (sic), no podrá adicionar otros suscriptores a las acometidas externas que no sean de su propiedad sin el consentimiento expreso del titular del derecho de dominio y mediando el reembolso proporcional de los costos en que hubiere incurrido el urbanizador propietario de las acometidas ”

R/ta.

Como se anotó anteriormente, las obras deben ser entregadas a la empresa de servicios públicos para que ésta se haga cargo del manejo de las mismas.

6. “Cómo se determinaría el monto a pagar a título de la contraprestación ordenada por la norma citada, que deberá pagar AGUAS DE RIONEGRO S.A. E.S.P. al urbanizador por la utilización que aquella hará de los elementos de propiedad de éste”

R/ta.

Para estos efectos, las partes deben convenir la contraprestación a la cual se refiere.

Finalmente, le informamos que se ha dado traslado del derecho de petición citado en la referencia, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para lo de su competencia.

Cordial saludo,

CRISTIAN STAPPER BUITRAGO

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>

1. Sanciones que puede imponer la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas.

2. Para la utilización de la información suministrada, la Comisión tendrá en cuenta la reserva legal que sobre algún documento pueda recaer; lo anterior, en desarrollo de las disposiciones legales sobre la materia, en especial las leyes 256 de 1996 y 594 de 2000.

La mejor información de que disponga el ente regulador no solo debe mejorar los elementos de coordinación institucional con las instancias de vigilancia y control, sino que va a contribuir significativamente a que el mínimo nivel de dinamismo que requiere una regulación en proceso de gestación para un sector como el de agua potable y saneamiento básico en Colombia, logre con esos insumos mínimos proteger los derechos de los usuarios y garantizar mínimas ^Rendiciones de operación y gestión para las personas prestadoras.

3. Corte Constitucional. No. de Rad.: C-769-98

4. Para el caso concreto el articulo 73 inciso final de la Ley 142 de 1994.

5. Corte Constitucional. No. de Rad.: C-564-00.

6. Sin embargo, el derecho administrativo, suele no establecerse una sanción para cada una de las infracciones administrativas que se presenten, sino que se opta por establecer clasificaciones más o menos generales en las que puedan quedar subsumidos los diferentes tipos de infracciones. Para el efecto, el legislador señala unos criterios que han de ser atendidos por los funcionarios encargados de imponer la respectiva sanción, criterios que tocan, entre otros, con la proporcionalidad y razonabilidad que debe presentarse entre la conducta o hecho que se sanciona y la sanción que pueda imponerse, lo que le permite tanto al administrado como al funcionario competente para su imposición, tener un marco de referencia cierto para la determinación de la sanción en un caso concreto. Al respecto, se lee en Derecho Administrativo Sancionador de Alejandro Nieto:

Este sistema de correspondencia entre sanciones y grupos de infracciones es una característica muy singular del derecho administrativo sancionador, puesto que lo propio del Derecho Penal es la correlación individualizada de delitos y penas... se trata de que con ella pueda superarse la dificultad técnica de individualizar normativamente varios miles de infracciones, que en el Código Penal no existe por el reducido número de delitos y faltas que se tipifican...

7. Corte Constitucional No. de Rad.: C-922-01, áxp. D-3434. MP: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA.