CONCEPTO 753 DE 2013

(04 de enero)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

ASUNTO: Concepto sobre incidencia Decreto 564 de 2012, en las actuaciones administrativas tendientes a imponer facturación conjunta con la EAAB.

De acuerdo con la solicitud verbal, elevada por parte de los señores Expertos Comisionados, efectuada el día 18 de enero de 2013, se pidió a la Oficina Asesora Jurídica presentar un concepto sobre la incidencia del Decreto 564 de 2012, en las actuaciones administrativas que adelanta la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, tendientes a imponer facturación conjunta con la EAAB.

En atención a la solicitud de los señores Expertos Comisionados, procede esta Oficina a emitir el concepto pedido, en ios siguientes términos:

El Distrito Capital, expidió el Decreto 564 de 2012, "Por medio del cual se adoptan disposiciones poro asegurar la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital en acatamiento de las órdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos números 268 de 2010, 275 de 2011 y 084 de 2012. ".

Dicho Decreto establece un esquema transitorio para el servicio de Aseo en el Distrito de Bogotá, señalando lo siguiente:

"ARTÍCULO 2°. - Esquema Transitorio del Servicio de Aseo. En cumplimiento de lo ordenado en los autos 275 del 2011 y 084 de 2012 de la Honorable Corte Constitucional, se adopta para la ciudad de Bogotá, de manera transitoria, el esquema de prestación del servicio público de aseo contenido en el presente decreto con el fin de garantizar el cumplimiento del programa Bogotá Basura Cero establecido en el Acuerdo No.489 de 2012, por el cual se adopta el Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas para Bogotá D.C. 2012-2016, y atender la obligación de ejecutar a cabalidad el plan de inclusión de la población recicladora, así como para garantizar la continuidad del servicio en condiciones de calidad y sin discriminación para Ia totalidad de los habitantes de Ia ciudad y asegurar el debido cumplimiento de las obligaciones de prestación, coordinación, supervisión y control del servicio atribuidos por la Constitución Política y la Ley al Distrito Capital.

Así mismo, el Decreto 564 de 2012, en cuanto a facturación conjunta se refiere dispone:

Artículo 13. Facturación. Las Empresas de Servicios Públicos de Bogotá D.C. podrán realizar convenios de facturación conjunta con empresas privados que hayan suscrito con el Distrito Capital contratos para la prestación del servicio público de aseo. La Unidad Administrativo Especial de Servicios Públicos - UAESP vigilará y controlará que los tarifas cumplan con las normas legales y correspondan a servicios efectivamente prestados al usuario.

De otra parte, se encuentra que en la actualidad, las empresas: Aseo Internacional S.A E.S.P., Servi generales S.A E.S. P, Lime S.A E.S.P y Aseo Capital S.A E.S.P, elevaron solicitud formal ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, para que se proceda a imponer las condiciones de la facturación conjunta con la Empresa de Acueducto, Agua y Alcantarillado de Bogotá - EAAB-, conforme lo establece la Resolución CRA 422 de 2007. Dentro de dichas actuaciones, la EAAB, mediante radicado CRA 2013-321-000109-2 de 15 de enero de 2013, al referirse a la solicitud realizada por una de las potenciales solicitantes señaló:

"Lo anterior implica que sólo las empresas de aseo que legítimamente estén facultades para prestar el servicio en el distrito capital, en los términos expresados en el artículo 13 de decreto 564 de 2012, pueden celebrar los convenios de facturación conjunto con el Acueducto de Bogotá o con otra prestadora de servicios (...)"

Por lo anterior, se ha solicitado a esta Oficina verificar la incidencia del Decreto 564 de 2012, respecto de las actuaciones administrativas que actualmente está adelantando la Comisión en relación con la solicitud que hicieron varias empresas de aseo de imposición de facturación conjunta con la EAAB, en aplicación de la Resolución CRA 422 de 2007, "por la cual se complementa el artículo 1.3.22.1 y se modificó el artículo 1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001", la cual reglamenta el trámite de la solicitud e imposición de facturación conjunta y demás normatividad que rige la materia.

Para abordar el análisis del tema puesto a consideración de esta Oficina, es imperioso referirnos al marco constitucional y legal que rige la materia en cuestión, con el fin de poder determinar la posición jurídica que debe asumir la Comisión, en cuanto a facturación conjunta se refiere.

Sea lo primero hacer referencia a lo estipulado en el articulado constitucional, así:

El Artículo 333 establece que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común, que, para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley y que la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. Finalmente indica que será a través de la Ley que se delimitará el alcance de la libertad económica cuando asilo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

Quiere lo anterior indicar que es únicamente posible mediante una ley establecer limitaciones a la libre competencia en una actividad económica, que como se verá a continuación, en materia de servicios públicos la Ley 142 de 1994 estableció cómo único mecanismo para limitar la competencia en el mercado, la figura de las áreas de servicio exclusivo.

Ahora bien, por su parte, el Artículo 365 de la Constitución dispone:

" Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidas al régimen jurídica que fije la ley, (negrilla y Subraya fuera de texto) podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad licita."

Tal y como lo señala la Carta Política, puede decirse que dicho texto refleja la importancia que el constituyente le otorgó a los servicios públicos dentro del Estado Social de Derecho y así lo reconoció la Corte en la sentencia C-247 de 1997, donde consagró:

"El Constituyente de 1991 concibió la prestación de los servicios públicos como una función inherente a los fines del Estado Social de Derecho (CP, Articulo 365), con el deber correlativo de una realización eficiente para todos los integrantes del territorio nacional, dada la estrecha vinculación que los mismos mantienen con la satisfacción de derechos fundamentales de las personas, con la vida y la salud. Dicha prestación debe adelantarse bajo un régimen jurídico determinado por el legislador (CP, Articulo 150-23) acorde con las necesidades de la comunidad y dentro de nueva perceptiva expansionista del ámbito tradicionalmente estatal de ejecución de actividades que comprenden servicios públicos, permitiendo la participación de las comunidades organizadas y de los particulares." (Subrayado fuera de texto)

Así mismo, la Constitución en su artículo 367 dispone que:

"La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos (subraya y negrilla fuera de texto domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos."

Por lo tanto, de conformidad con lo establecido en la Constitución Política, es el Legislador quien debe formular las normas básicas relativas a la naturaleza, la extensión y la cobertura del servicio público, su carácter de esencial, los sujetos encargados de su prestación, las condiciones para asegurar la regularidad, la permanencia, la calidad y la eficiencia en su prestación, las relaciones con los usuarios, sus deberes y derechos, el régimen tarifario, y la manera como el Estado ejerce la inspección, el control y la vigilancia para asegurar su prestación eficiente y su regulación.

Ahora bien, el Congreso de la República, expidió la Ley 142 de 1994 "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", por lo tanto, es una Ley especial que reglamenta la prestación de tales servicios, teniendo como base entre otras cosas que el artículo 336 de la Constitución Política de Colombia, estipula que:

"Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.",

Igualmente, la citada ley, señala en su artículo 2, que el Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, 365, 367, 368, 369 y 370 de la Constitución Política, entre otros, para los siguientes fines "2.6 Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante".

El artículo 3° de la citada Ley 142 de 1994, establece que constituyen instrumentos para la intervención estatal todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley, señalando entre ellos, la relativa al principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios y que todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta ley los motivos que invoquen deben ser comprobables.

El anterior artículo también dispone que "Todos los prestadores quedarán sujetos, en los que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las comisiones, al control, inspección y vigilancia de lo Superintendencia de Servicios Públicos..."

De la misma manera, el artículo ibidem consagra que:

"para cumplir con la función social de la propiedad, las entidades que presten servicios públicos tienen entre otros obligaciones las de abstenerse de prácticas monopolísticas o restrictivas de la competencia cuando exista, de hecho, la posibilidad de la competencia y facilitar el acceso e interconexión de otros empresas o entidades que presten servicios públicos, o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios" (Subraya y negrilla fuera de texto).

Por su parte, el artículo 22 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, establece que las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la misma ley, según la naturaleza de sus actividades.

Ahora bien, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, establece que por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos, entre los cuales se encuentra el de aseo, la autoridad territorio competente, podrá establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo. Para lo cual, deberá cumplirse con el procedimiento allí establecido. En este sentido, se pronunció el Consejo de Estado en la sentencia de la Sección Tercera, Exp. 888-AP, de agosto 13 de 2008, IVLP. Ruth Stella Correa Palacio:

"Como una situación de excepción al esquema general de competencia en el mercado de los servicios públicos implantado desde la Constitución, la ley permitió la constitución de las denominadas Áreas de Servicio Exclusivo-ASE, por cuya virtud el legislador autorizó lo concesión por parte de los alcaldes de un servicio, siempre que se reúnan las estrictas condiciones de aplicación de esta figura. En efecto, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, prescribe: "Articulo 40. Áreas de Servicio exclusivo." (...) Tal y como ya lo ha señalado la jurisprudencia, de lo lectura del texto legal transcrito se tiene que las áreas de servicio exclusivo-ASE son una figura excepcional en cuanto entrañan la concesión del servicio, esto es, que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. De ahí que lo disposición en cita, cuya constitucionalidad no es materia de este juicio, imponga las siguientes rigurosas condiciones de aplicación: i) Sólo podrá tener lugar por motivos de interés social y con el propósito de extender la cobertura a los usuarios pobres; ii) La competencia para fijarlas es de la autoridad o autoridades territoriales competentes; iii) Supone la celebración de un contrato en el que se precisará el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio concesionado en exclusividad, los niveles de calidad que debe asegurar y demás obligaciones en torno a la prestación del servicio. iv) La Comisión Reguladora respectivo debe definir por vía general cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en este tipo de contratos, los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse; metodología que fue establecida para el sector de acueducto y saneamiento básico en la Resolución CRA 151 de 2001, Sección 1.3.7. v) El proceso de adjudicación del contrato de concesión de áreas de servicio exclusivo se debe adelantar previa licitación que asegure concurrencia de oferentes (competencia por el mercado); vi) El ente regulador competente deberá verificar, antes de la apertura de la licitación, que las ASE son indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de lo cobertura a las personas de menores ingresos

También la CORTE CONSTITUCIONAL en SALA DE REVISION DE TUTELAS, mediante SENTENCIA No. T-021 (enero 20 de 2005), indicó:

"Sin embargo, para que una entidad territorial pueda establecer un área de servicio exclusivo, según el parágrafo primero del articulo 40 de la Ley 142 de 1994 y el articulo 4 del Decreto 891 de 2002, ésta debe, antes de dar inicio a la respectiva licitación pública, solicitar a lo Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, la verificación de los motivos que permiten la creación de este tipo de áreas, o partir de estudios que demuestren que el establecimiento de las mismas constituye el mecanismo más apropiado para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de lo cobertura a las personas de menores ingresos"

Lo anterior lleva a la conclusión que solo mediante áreas de servicio exclusivo constituidas conforme el procedimiento del Artículo 40 de la Ley 142 de 1994, desarrollado por la Resolución CRA 151 de 2001 en sus Artículos 1.2.1.1 y siguientes, es posible restringir el acceso a una zona geográfica a los demás prestadores a favor de otro u otros.

Entonces es claro que la normatividad vigente garantiza la libre competencia, y dispone que no se podrán exigir permisos previos ni requisitos, que no estén establecidos en la Ley, por lo cual, no es posible que esta Comisión ni ninguna otra autoridad, pueda exigir requisitos diferentes a los que para el efecto establece la Ley 142 de 1994.

Así las cosas, es en este marco normativo y jurisprudencial debe analizarse el Decreto 564 de 2012 expedido por la Alcaldía de Bogotá.

De su lectura se observa que lejos de establecer una exclusividad en la prestación del servicio público de aseo en Bogotá, reconoce expresamente en su Artículo 4, la necesidad de continuar ante la CRA, el trámite para su constitución conforme el Artículo 40 de la Lev 142 de 1994

"ARTÍULO 4°. -Áreas de servicio exclusivo. Ordenase a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP continuar con los trámites tendientes a la celebración mediante licitación pública de los contratos de concesión que permitan la prestación del servicio público domiciliario de aseo y las actividades complementarias del mismo, en Áreas de Servicio Exclusivo (ASE) en la totalidad del territorio del Distrito Capital. "

Por su parte en el Artículo 5 establece que en todo contrato o convenio que se celebre para la prestación del servicio público de aseo, debe especificarse la zona de la ciudad en que garantizará el área limpia. AI respecto especial mención merece el parágrafo de este Artículo y el Artículo 6 en el que se prevé que: "para que una persona jurídica de naturaleza pública o privada pueda prestar en la ciudad de Bogotá Distrito Capital el servicio público de aseo, deberá acreditar ante la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP los requisitos exigidos en la ley y suscribir con dicha Unidad, o con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. E.S.P. - EAAB, un contrato en el cual se especifique el alcance de sus obligaciones y, particularmente, lo formo cómo se cumplirán las actividades de supervisión, coordinación y control del servicio a cargo de lo Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP. "

Estos artículos del Decreto en estudio no pueden entenderse en el sentido que por esta vía se constituyan áreas de servicio exclusivo en la ciudad de Bogotá, por cuanto no es este el procedimiento legal de la Ley 142 de 1994 para tal efecto. Por ende, este articulado debe entenderse en el sentido que el esquema transitorio dispuesto en esta norma es sin perjuicio de derecho de otros prestadores que no tengan contrato con la UAESP o EAAB, a entrar libremente al mercado por no estar restringida la competencia por vía de áreas de servicio exclusivo a que se refiere el Artículo 40 de la Lev 142 de 1994.

Lo anterior, por cuanto un decreto administrativo no es un mecanismo idóneo para constituir una exclusividad en el acceso al mercado de aseo y por ende no puede tener y no tiene tal efecto. El único medio legal para crear el efecto de la exclusividad en servicios públicos, son las áreas de servicio exclusivo previstas en el Artículo 40 de la ley en mención, máxime cuando, como se explicó anteriormente, el Artículo 333 de la Constitución previó que solo la le puede establecer una delimitación del alcance de la libertad económica

Precisado lo anterior, el Decreto 564 de 2012 trae una regla en torno a la suscripción de los convenios de facturación conjunta, en la que en su Artículo 13 establece que "Las Empresas de Servicios Públicos de Bogotá D. C. podrán realizar convenios de facturación conjunto con empresas privadas que hayan suscrito con el Distrito Capital contratos para la prestación del servicio público de aseo"

Sobre la facturación conjunta vale mencionar que se expidió el Decreto 2668 de 1999 "Por el cual se reglamentan los artículos 11 en los numerales 11.1, 11.6 y 146 de la Ley 142 de 1994 " que en su artículo 4 dispone que:

"es obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de alcantarillado y aseo, como también suscribir el convenio de facturación conjunta, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Dicha justificación debe ser acreditada por la empresa concedente ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios." (subraya y negrilla fuera de texto)

El mismo artículo 4 del Decreto 2668 de1999, indica que el prestador que asuma estos procesos, por libre elección del prestador del servicio de aseo v/o alcantarillado, no podrá imponer condiciones que atenten contra la libre competencia ni abusar de una posible posición dominante.

Es entonces este mismo Decreto, el que establece que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, regulará las condiciones generales y particulares con arreglo a las cuales las empresas concedentes y solicitantes deberán celebrar los convenios de facturación conjunta. Por lo que, atendiendo a las facultades otorgadas, esta Comisión de Regulación, en la Resolución CRA 151 de 2001, complementada y modificada por la Resolución CRA 422 de 2007, consignó disposiciones aplicables a los convenios de facturación conjunta, tales como condiciones mínimas del convenio y procedimiento para su suscripción y estableció la metodología de cálculo de los costos del proceso de facturación conjunta.

Ya el Decreto 1987 del 2 de octubre de 2000 proferido por el entonces Ministerio de Desarrollo Económico y por el cual se reglamenta el artículo 11 de la Ley 142 de 1994, en su Artículo 2 indicó "…las entidades de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, suscribirán el convenio de facturación conjunta, distribución de esta y/o recaudo de pago, y prestarán este servicio a las personas prestadoras de servicios de saneamiento básico, de conformidad con lo regulación que al respecto expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en los términos del artículo 4° del presente decreto y ejecutarlo en la forma convenido, sin perjuicio de que este servicio se pueda contratar con empresas prestadoras de otros servicios públicos domiciliarios "

Por lo tanto, salvo motivos de orden técnico insalvables y debidamente verificables, un prestador de acueducto no puede negarse a suscribir un convenio de facturación conjunta con un prestador de aseo, de suerte que en el evento que éstos no logren ponerse de acuerdo, será la CRA quien, conforme lo previsto en la Resolución CRA 422 de 2007, previa solicitud de parte fijará mediante acto administrativo, las condiciones que debe regir el servicio de facturación conjunta.

De tal manera, que el alcance del Artículo 13 del Decreto distrital no desconoce las normas vigentes legales, reglamentarias y regulatorias expedidas por otras autoridades, en materia de convenios de facturación conjunta, sino que establece una regla específica en la que ratifica lo expresado en las normas vigentes en el sentido que las personas privadas que hayan suscrito contratos de prestación del servicio de aseo el Distrito Capital puedan suscribir convenios de facturación conjunta con las prestadoras de servicios públicos de Bogotá. Pero en forma alguna puede dársele alcance a la norma distrital en el sentido que una empresa de acueducto pueda negar con ocasión de este Decreto, la suscripción del convenio de facturación conjunta a un prestador que no haya suscrito un contrato de aseo con el Distrito Capital, porque en este escenario, sin perjuicio de las investigaciones a que haya lugar por la Superintendencia de Servicios Públicos o la Superintendencia de industria y Comercio, podrá el prestador a quien se niegue el convenio, acudir a la CRA para fijar las condiciones de dicho convenio, ya que no se está en un esquema de áreas de servicio exclusivo y tiene libertad de entrada al mercado de aseo de Bogotá.

No puede perderse de vista lo previsto en el artículo 186 de la Ley 142 de 1994:

"ARTÍCULO 186. CONCORDANCIAS Y DEROGACIONES. Para efectos del artículo 84 de la Constitución Política, esta ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en esta Ley; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para afganos de los servicios públicos a los que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulto contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta ley objeto de excepción, modificación o derogatoria." (subraya y negrilla fuera de texto]

Así las cosas, si bien el Distrito expidió el Decreto 564 de 2012 y el mismo goza de presunción de legalidad, no puede desprenderse de él, el alcance de haberse constituido áreas de servicio exclusivo para la ciudad de Bogotá, por cuanto ni el Decreto mismo lo establece, ya que habla es de zonas de prestación, más no de áreas exclusivas y porque la única forma de constituir áreas de servicio exclusivas está contemplada en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, que es la norma especial que establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que constituye Ia única norma de restricción de la competencia, tal cual como fue señalado por la jurisprudencia antes citada.

Tampoco, se puede decir que al Decreto 564 de 2012, se le pueda dar el efecto de haber constituido un monopolio, pues estos solo se constituyen por Ley.

En efecto, la Ley 142 de 1994, es una norma especial, mediante la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, por lo cual, en lo que tiene que ver con el régimen aplicable a los servicios públicos domiciliarios, como lo es el de aseo, prevalece en su aplicación sobre un Decreto del Distrito. Sobre la prevalencia de las normas, la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-037 de 2000, señaló:

"El ordenamiento jurídico colombiano supone una jerarquía normativa que emana de la propia Constitución. Si bien ella no contiene disposición expreso que determine dicho orden, de su articulado puede deducirse su existencia, así no siempre resulte sencilla esta tarea. En efecto, diversas disposiciones superiores se refieren a la sujeción de cierto rango de normas frente a otros. Además de ser evidente que las normas constitucionales ocupan, sin discusión, el primer lugar dentro de la jerarquía del ordenamiento jurídico, dentro de la propia Carta, no todas las normas son igualmente prevalentes. Pero más allá de la supremacía constitucional, de la propia Carta también se desprende que las leyes expedidas por el Congreso dentro de la órbita de competencias que le asigna lo Constitución ocupan, en principio, una posición prevalente en la escala normativo frente al resto del ordenamiento jurídica. Así los cosas, tenemos que los actos administrativos de contenido normativo deben tener por objeto el obedecimiento y cumplimiento de lo ley, de donde se deduce su sujeción o aquella. Tenemos entonces que, de manera general, la normatividad jurídica emanada de autoridades administrativas o de entes autónomos, debe acatar las disposiciones de lo ley, tanto en su sentido material como formal... "

Nótese, además, que como se indicó en páginas anteriores, es la misma Ley 142 de 1994 la que en el numeral 3.9 del artículo 3, establece que "Todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta ley, por lo cual, corresponde a esta Comisión cumplir con este mandato legal.

Es este orden se reitera, que tanto la Constitución como la Ley consagran la libre competencia, la cual sólo puede ser restringida por las causas señaladas en la Ley.

Por lo anterior, en criterio de esta Oficina, es deber legal de la Comisión, continuar adelantado las actuaciones administrativas de facturación conjunta solicitadas por las empresas anteriormente mencionadas, pues como ya se dijo, en el Distrito no hay áreas de servicio exclusivo, lo cual significa entonces que en el Distrito rige la regla general de prestación del servicio en libre competencia y que dentro de dicho esquema es obligación de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios celebrar convenios de facturación conjunta con los prestadores de los servicios de saneamiento básico, como es el caso del servicio de aseo, siempre que no existan razones técnicas insalvables, debidamente justificadas ante la Superintendencia de Servicios Públicos.

Así las cosas, teniendo en cuenta que algunas empresas de aseo presentaron ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, sendas solicitudes de imposición de facturación conjunta en los términos del Decreto 2668 de 1999 y la Resolución CRA 422 de 2007, en opinión de esta Oficina, la Entidad debe proseguir el trámite correspondiente, y culminarlos con las decisiones de fondo, que correspondan en derecho.

Igualmente, es necesario mencionar que de la lectura literal del artículo 13, queda claro que la norma señala "Las Empresas de Servicios Públicos de Bogotá D.C. podrán realizar convenios de facturación conjunta con empresas privadas que hayan suscrito. con el Distrito Capital contratos para la prestación del servicio público de aseo". (subraya y negrilla fuera de texto), lo cual, establece una facultad o posibilidad de las potenciales concedentes para ejercerla en las condiciones que señala la norma, sin que esto sea excluyente de dar aplicación al marco legal y constitucional vigente previamente expuesto.

Cordial Saludo

LUZ AÍDA BARRETO BARRETO

Director Ejecutivo