CONCEPTO 771 DE 2014

(enero 09)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

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Asunto: Radicado CRA 2013-321-006163-2 de 30 de diciembre de 2014

Respetado señor:

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual remite consulta en los siguientes términos:

“Si los Pliegos de Condiciones para un contrato de Operación Especializada establecen lo siguiente:

EL BARRIDO SE DESARROLLARÁ EN TODOS LOS BARRIOS PAVIMENTADOS, EN EL CENTRO, VÍAS PRINCIPALES Y AVENIDAS DEL ÁREA URBANA. EL SERVICIO DE LIMPIEZA SE REALIZARÁ EN LAS ÁREAS PÚBLICAS INCLUYENDO SEPARADORES VIALES Y ANDENES, Y LAS VÍAS NO PAVIMENTADAS DONDE SE DEBE EFECTUAR DESPÁPELE, (Sic) 1. Se debe exigir a la Empresa Prestadora del Servicio la limpieza sobre separadores viales y andenes (respecto a los andenes la Empresa no viene realizando barrido)?, y 2. Teniendo en cuenta la gran cantidad de cunetas presentes en nuestro municipio de forma rectangular y con profundidades que van desde los 0.30 a 0.30 metros, se podría exigir a la Empresa la limpieza de las mimas con las frecuencias de barrido?”.

En primer lugar, es necesario señalar que las funciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, se encuentran dispuestas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, dentro de las cuales se tiene: regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea de hecho posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

Para ello cuenta con funciones y facultades especiales, entre las cuales se encuentra el establecimiento de fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos. De esta forma, sobre las tarifas señala la facultad de determinar el régimen de regulación para la fijación de las mismas, y cuando se establezca que el régimen aplicable es el de libertad regulada, el deber de establecer los criterios y metodologías aplicables para su determinación.

Por otra parte, es preciso indicar que el artículo 5 de la Ley 142 de 1994, dispone que es competencia del municipio asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, entre otros, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo 6 de la citada ley.

Asimismo, el numeral 19 del artículo 6 de la Ley 1551 de 2012, modificatorio del artículo 3 de la Ley 136 de 1994, señala que es función del municipio:

“19. Garantizar la prestación del servicio de agua potable y saneamiento básico a los habitantes de ¡a jurisdicción de acuerdo con la normatividad vigente en materia de servicios públicos domiciliarios”.

Por otra parte, se debe tener presente que en su momento, el Decreto 1713 de 2002⁽¹⁾ en el artículo 2 establecía entre otras las siguientes definiciones en relación con la prestación del servicio público de aseo:

“Area Pública: Es aquella destinada al uso, recreo o tránsito público exceptuando aquellos espacios cerrados y con restricciones de acceso.

Barrido y limpieza de vías y áreas públicas: Es el conjunto de actividades tendientes a dejar las áreas públicas libres de todo residuo sólido esparcido o acumulado".

En este contexto resulta conveniente señalar las definiciones establecidas por el nuevo Decreto 2891 de diciembre de 2013, “Por el cual se reglamenta la prestación del servicio público de aseo”, el cual en su artículo 120 derogo el Decreto 1713 de 2002, en el artículo 2 establece entre otras las siguientes definiciones:

“Área Pública: Es aquella destinada al uso, recreo o tránsito público, como parques, plazas, plazoletas y playas salvo aquellas con restricciones de tránsito.

Barrido y limpieza de vías y áreas públicas:. Es la actividad del servicio público de aseo que consiste en el conjunto de acciones tendientes a dejar las áreas y las vías públicas libres de todo residuos sólido, esparcido o acumulado, de manera que dichas áreas queden libres de papeles, hojas, arenilla y similares y de cualquier otro material susceptible de ser removido manualmente o mediante el uso de equipos mecánicos”.

"(...)

Cuneta: Zanja, revestida o no, ubicada a cada lado de las vías, destinadas a facilitar el drenaje superficial longitudinal de las mismas y que son objeto de barrido o limpieza por parte del prestador del servicio de aseo en su área de atención”.

En atención a la normatividad señalada, corresponde a los municipios garantizar la prestación de los servicios públicos de saneamiento básico acorde con la mencionada reglamentación y por ende esta Comisión de Regulación carece de facultades emitir conceptos relacionados con las condiciones de prestación fijadas por los municipios para la actividad de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, como se solicita en su comunicación.

En este sentido, y en atención al pliego de condiciones del contrato de Operación Especializada en relación con las exigencias de barrido y limpieza de vías y andenes es necesario señalar que el artículo 73.26 de la Ley 142 de 1994, consagra: “(...) Salvo cuando esta ley diga lo contrario en forma explícita, no se requiere autorización previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos; ni el envío rutinario de información. Pero las comisiones, tendrán facultad selectiva de pedir información amplia, veraz y oportuna a quienes prestan los servicios públicos a los que esta ley se refiere, inclusive si sus tarifas no están sometidas a regulación (...)”.

Así mismo, de acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 “Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, y 96, de esta Ley. Tanto estas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante,...".

De otro lado, le informamos que de manera general el artículo 1.3.4.11 de la Resolución CRA 151 de 2001 indica que los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos, se rigen por las normas regulatorias vigentes en el momento de su celebración.

En atención a lo anteriormente expuesto, en los contratos de concesión que se celebren para la prestación de los servicios públicos domiciliarios deberán incluirse las fórmulas tarifarias correspondientes a ser aplicadas durante la vigencia del contrato, las cuales, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, regirán durante el tiempo de ejecución del respectivo contrato, con independencia de la vigencia de la metodología tarifaria expedida por la Comisión de Regulación. En todo caso, lq gestión técnica-operativa se regirá por la normatividad vigente al momento de realizar el proceso de celebrar el contrato por invitación pública para lo cual se deberá garantizar la calidad, continuidad, cobertura y confiabilidad en la prestación del servicio público de aseo.

Por consiguiente, en consideración a las normas anteriormente citadas y dada la condición contractual existente en el Municipio de Arauca, para la prestación del servicio público de aseo, en el que las condiciones contractuales se pactaron directamente entre las partes, es preciso aclarar que esta Entidad no se pronuncia sobre temas eminentemente contractuales de las empresas de servicios públicos, por cuanto carece de competencia para interpretar sus estipulaciones o hacer pronunciamientos sobre las condiciones contractuales que hacen parte integral del mismo, dado que esta actividad se encuentra reservada al juez del contrato.

Así mismo, en el caso particular que nos ocupa, cabe señalar que corresponde a la Supervisión del contrato, revisar la correcta aplicación de las cláusulas contenidas en el mismo.

De otra parte, se debe informar que la entidad encargada de ejercer el control, la inspección y la vigilancia de las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, así como de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes los presten, incluyendo la correcta aplicación de las metodologías tarifarias, conforme con las funciones establecidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD).

Sin otro particular, reciba un atento saludo.

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. "Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, la Ley 632 de 2000 y la Ley 689 de 2001, en relación con la prestación del servicio público de aseo, y el Decreto Ley 2811 de 1974 y la Ley 99 de 1993 en relación con la Gestión Integral de Residuos Sólidos".