CONCEPTO 1151 DE 2000

(mayo 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Referencia: Su comunicación de fecha 27 de enero de 2000.

Radicación 0176 del 27 de enero de 2000.

Apreciado doctor:

En atención a su solicitud relacionada con la creación de una sociedad de Economía Mixta, encargada del manejo integral de los residuos sólidos de la ciudad de Neiva, nos permitimos hacer las siguientes consideraciones, en el mismo orden planteado por usted:

1. En materia de Aseo, Cuál es el mecanismo o pasos a seguir para declarar áreas de servicio exclusivo?.

Dentro del marco del Artículo 40 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución 11 de 1996 el Alcalde podrá establecer mediante licitación pública áreas de servicio exclusivas.

En este sentido, las áreas deben otorgarse por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura del servicio público domiciliario respectivo, se pueda extender a las personas de menores ingresos, por lo tanto, en este caso, debe ser viable financieramente el servicio de aseo y deben producirse economías que permitirían con los recursos disponibles llevar o subsidiar el servicio a dichos usuarios.

Por lo tanto, para celebrar contratos en virtud de los cuales se establezcan áreas de servicio exclusivo deben cumplirse con las condiciones establecidas en el Artículo 7 de la Resolución 11 de 1996, expedida por esta Comisión (Anexamos copia).

Para estos efectos el Alcalde debe hacer llegar a la Comisión debidamente certificados por los funcionarios competentes y antes de abrir la licitación que incluya cláusulas para definir áreas de servicio exclusivo, dentro de los contratos propuestos: Un estudio de factibilidad técnica, económica y financiera del área o áreas de servicio exclusivo potenciales que tenga como objeto justificar la viabilidad, el número y distribución geográfica del área o áreas potencialmente viables. La Comisión de Regulación, verificará la existencia de motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos.

El estudio deberá contener, por lo menos:

- Plano correspondiente al área o áreas que se establecería como de servicio exclusivo.

- Definición del número de usuarios de menores ingresos a los cuales se extendería el servicio, de acuerdo con la estratificación adoptada por el municipio.

- Estudios técnicos y económicos que sustentan la extensión de la cobertura a los estratos de menores ingresos.

- Monto presupuestado de los recursos disponibles en un horizonte de mediano y largo plazo para extender la prestación del servicio a los estratos de menores ingresos.

- Copia del pliego de condiciones de la licitación y de la minuta de contrato.

En este orden de ideas, conscientes de las dificultades que se presentan en la actualidad en relación con los procesos de contratación para encomendar a terceros cualquiera de las actividades para prestar los servicios públicos domiciliarios sometidos a nuestra regulación, nos permitimos informarle que se encuentra publicado en nuestra página web (www.cra.gov.co). el proyecto de resolución “por la cual se dictan medidas tendientes a la promoción de la competencia, se regulan parcialmente los monopolios cuando la competencia no es de hecho posible, se fijan procedimientos y condiciones en materia de selección de contratistas y se ejercen otras competencias en materia contractual en el sector de agua potable y saneamiento básico". En este sentido, si tiene algún comentario sobre el particular puede enviarlo por este medio a la CRA.

2. La Sociedad de Economía Mixta necesariamente debe funcionar bajo la figura de la Concesión, otorgada mediante licitación pública o existe otra forma o mecanismo para ello?.

En virtud de lo establecido en el Artículo 10 de la Ley 142 de 1994 en concordancia con el Artículo 22 íbidem, es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de servicios públicos. Por tanto, las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social.

Sin perjuicio de lo anterior, las empresas para poder operar deben obtener las concesiones, permisos y licencias a que se refieren los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994.

En este orden de ideas, se tiene que la sociedad de economía mixta no necesariamente debe funcionar bajo la figura de la concesión otorgada mediante licitación pública. Es decir, de conformidad con lo establecido en el Artículo 15 de la Ley 142 es viable la constitución de sociedades de economía mixta con observancia de las disposiciones vigentes aplicables a este tipo de entidades.

Si el fin de la Empresa es encargar a un tercero la prestación del servicio, (si esta facultad está contenida en sus estatutos) y además se quiere que el tercero efectúe inversiones para la prestación del servico, la entidad puede optar por la celebración del contrato de concesión, el cual permite vincular a inversionistas con experiencia en la prestación de senecios públicos domiciliarios que financien la realización de las inversiones.

En este caso, el concesionario prestará el servicio, operará el sistema, hará las obras de reposición, rehabilitación y expansión de dicho sistema siendo el responsable por la prestación del servicio. El procedimiento aplicable será el establecido en el parágrafo del Artículo primero de la Resolución 18 de 1995.

3. De operar la concesión y las áreas de servicio exclusivo hasta qué punto es viable que el término de duración o su vigencia sea por 20 años o más?.

Teniendo en cuenta lo señalado anteriormente y con base en lo establecido en el literal f) del Artículo 9 de la Resolución 11 de 1996, expedida por la CRA, el plazo que se pacte para los contratos de concesión en los que se pacten cláusulas de exclusividad, no podrá ser superior de ocho (8) años.

2. Cuáles son los requisitos a seguir para que se lleve a cabo la concesión para este caso particular, teniendo en cuenta que las Empresas Públicas de Neiva son una entidad operadora de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo bajo la forma de empresa industrial y comercial del Municipio, constituida por acuerdos del concejo Municipal.

Si bien esta entidad no es competente para pronunciarse sobre procesos de contratación de manera particular nos permitimos hacer las siguientes observaciones:

En materia contractual, el régimen aplicable a las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, incluidas las entidades estatales que presten dichos servicios, es el de derecho privado, por disposición de la Ley 142 de 1994.

En este sentido se tiene que de conformidad con lo establecido en el Artículo 39 de la Ley 142 de 1994 se rigen por el derecho privado los contratos especiales.

Adicionalmente, el proceso de selección del contratista para las entidades prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo es el señalado, dependiendo del tipo de contrato, en las Resoluciones 03 y 18 de 1995 de esta Comisión.

3. Debe hacerse convocatoria para entrar en la Sociedad de Economía Mixta para el manejo integral de residuos sólidos en nuestra, en caso afirmativo cómo debe hacerse esa convocatoria y cual es su procedimiento?.

Si el objeto es asociarse con otras personas para el mismo propósito u otro directamente relacionado con él se debe tener en cuenta lo siguiente:

De conformidad con lo establecido en el inciso 3 del Artículo 18 de la Ley 142 de 1994 las empresas de servicios públicos pueden participar como socias en otras empresas de servicios públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio público o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Igualmente, podrán asociarse en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas.

Con base en lo anterior, se considera que en este caso se aplica lo establecido en el Artículo 3 de la Resolución 03 de 1995, es decir cuando el objeto es asociarse con otras personas para prestar servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo u otro propósito directamente relacionado con él, siendo la sociedad de economía Mixta la responsable del servicio.

2. Cuales serían los mecanismos adecuados para la participación de la comunidad, de los usuarios, de los inversionistas regionales y de un operador privado en esta ciudad?.

Dentro del marco de la Ley 142 de 1994, se tienen diferentes alternativas de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. En este orden de ¡deas conforme a lo establecido en los Artículos 10 y 22 de la Ley 142 de 1994 se pueden organizar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos en donde su capital se cuente representado en acciones en donde haya participación de los diferentes agentes, teniendo en cuenta las disposiciones particulares para la constitución y funcionamiento de las sociedades de economía mixta.

Cordial Saludo,

JAIME SALAMANCA LEÓN

Coordinador Genéral