CONCEPTO 1323 DE 2015

(abril 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

ASUNTO: Concepto Jurídico - temas varios procesales y administrativos.

Con ocasión de las solicitudes elevadas en sede del Comité de Expertos, en diferentes sesiones ordinarias, la Oficina Asesora Jurídica, presenta conceptos en relación con los siguientes temas:

I.- Alcance artículo 40 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Se trata de establecer el alcance del artículo 40 del CPACA en el trámite de las actuaciones administrativas que desarrolla la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA.

El texto de la norma en estudio es el siguiente:

"ARTÍCULO 40. PRUEBAS. Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales. Contra el acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos. El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo."

El artículo en análisis establece las reglas por las cuales se rige el aporte, solicitud y práctica de pruebas de oficio o a petición de parte, durante la actuación administrativa, a saber: (I) la no exigencia de requisitos especiales; (II) la improcedencia de recursos contra el acto que decida la solicitud de pruebas; y (III) la preservación de la oportunidad, para que antes de que se dicte una decisión de fondo, el interesado controvierta las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-034 de 2014, estudió la constitucionalidad del artículo 40 y de manera puntual de la frase "Contra el acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos". La Corte señaló en el Fallo, lo siguiente:

4. En primer término, el actor considera que la inexistencia de recursos en esta etapa del trámite le impide al interesado probar la situación de hecho que condiciona el resultado de la actuación, y que esa limitación es insuperable pues se proyecta en la decisión final y en el conjunto de materias que podrán discutirse en vía jurisdiccional. En otros términos la decisión sobre la práctica de pruebas mamaría el destino del trámite y posiblemente la eficacia de los derechos de la persona inmersa en el trámite administrativo.

Es comprensible que con la pretensión de fortalecer su razonamiento, el actor asuma la crítica de la norma como el cierre definitivo de las oportunidades probatorias. Pero el análisis de constitucionalidad requiere tomar en cuenta todos los elementos normativos relevantes, o al menos efectuar un esfuerzo para lograr su incorporación. En ese orden de ideas, es necesario aclarar que si bien la norma impide el ejercicio de recursos en un momento específico de la actuación administrativa, no implica la clausura del derecho a aportar pruebas, ni de la controversia fáctica dentro de esos trámites.

Así, la facultad de aportar pruebas se mantiene en la norma citada (Artículo 40 CPACA) durante toda la actuación, e incluso al momento de ejercer los recursos de reposición o apelación contra el acto definitivo, etapa en que el actor puede discutir la decisión que negó su solicitud de pruebas y las consecuencias que esa determinación produjo en el acto administrativo definitivo. De igual manera, la controversia sobre el material aportado se extiende hasta el momento en que se produzca ese acto definitivo, consideraciones que se desprenden del alcance literal del artículo 40 del CPACA, y que no suponen contradicción alguna con el segmento demandado, como se indicó al analizar la aptitud de la demanda.

Por lo tanto, el aparte acusado del artículo 40 CPACA, no imposibilita o prohíbe el ejercicio de los derechos de aportar pruebas y controvertirlas durante la actuación administrativa, ni se proyecta inevitablemente en las decisiones ulteriores como propone el actor. La norma no elimina los derechos de contradicción y defensa sino que plantea una restricción a su ejercido en un momento específico de la actuación."

Respecto de este artículo, el tratadista XXXXX, en su obra “Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011”, Legis, 2012, señaló:

“El primer comentario que es necesario efectuar sobre este artículo que regula las pruebas en los procedimientos administrativos consiste en recordar que por lo general con la petición o cuando se cumple un deber legal se adjuntan los documentos y requisitos para obtener el derecho o acto administrativo solicitado. La ley prevé dos oportunidades para el requerimiento dirigido a que se complementen las peticiones incompletas: al momento de su recibo si se hace personalmente, o al iniciar el trámite, de conformidad con los artículos 15 y 17 del Código; de manera que es poco frecuente que haya periodo probatorio en la mayoría de los trámites y procedimientos que se adelantan ante las autoridades.

Un segundo comentario consiste en la inexistencia de una etapa probatoria de carácter preelusivo, de manera que las pruebas se pueden solicitar, practicar o controvertir en forma flexible en el curso de la actuación, siempre que no se hubiere dictado decisión de fondo. En el trámite de los recursos es posible solicitar las pruebas al interponerlos, de conformidad con el articulo 79 del Código. Como se advirtió anteriormente, tal flexibilidad no puede ser utilizada por los peticionarios o demás partes procesales para demorar o dilatar las decisiones administrativas.

Cuando se deban practicar pruebas es necesario que la autoridad que adelante el procedimiento expida un acto administrativo de trámite decretando su práctica, contra el cual no procede recurso alguno. Si la Administración considera que las pruebas pedidas son improcedentes o inconducentes, podrá rechazar su práctica, y contra este acto tampoco caben recursos".

Así mismo, el autor xxxxx, en su “Manual de Procedimiento Administrativo", explicó:

Sin embargo, en sede administrativa, a diferencia de lo que ocurre en el proceso judicial, las pruebas se pueden solicitar y decretar en cualquier momento previo a la decisión definitiva, sin requisitos ni términos especiales.

Esta ausencia de requisitos especiales se atribuye única y exclusivamente a la petición o solicitud de la prueba más no a su diligenciamiento, en cuyo caso se deben aplicarlas reglas del C. P. C, es decir, que una inspección sensorial puede ser solicitada en la misma petición o antes de que se decida el asunto objeto de la misma, pero al practicarse la prueba se deben cumplir con todos y cada uno de los formalismos señalados en la ley procesal civil."

Conclusión:

De acuerdo con el artículo 40 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el actual régimen probatorio aplicable a las actuaciones administrativas no contempla un término determinado ni limitante para el aporte, solicitud y práctica de pruebas de oficio o a petición de parte, por lo cual, se pueden aportar, solicitar o practicar "hasta antes de que se profiera la decisión de fondo", no obstante, ello no es óbice ara prescindir al momento de su ordenación o valoración de aplicar el debido proceso y, en ese sentido, mediante un auto negar la práctica de alguna prueba, decisión contra la cual no procede recurso alguno.

II.- Término del Recurso de Reposición y norma a aplicar.

Se trata de fijar criterio en cuanto a la aplicabilidad de los artículos 113 de la Ley 142 de 1994 y 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en cuanto las dos disposiciones regulan el término para interponer y sustentar el recurso de reposición, lo que significa que desarrollan la misma materia pero con plazos diferentes.

Reglas generales a tener en cuenta:

1. Interpretación de normas:

La Ley 57 de 1887 “Sobre adopción de Códigos y unificación de la legislación Nacional, establece:

“Artículo 5o. Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla. Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre si, se observarán en su aplicación las reglas siguientes:

1^a. La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general; .

2^a. Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo Código, preferirá la disposición consignada en artículo posterior; y el (sic) estuvieren en diversos Códigos preferirán, por razón de éstos, en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal, Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Policía, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instrucción Pública.” Negrillas fuera de texto.

2. Ley especial:

La Ley 142 de 1994. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", dispone:

“Artículo 106. Aplicación. Las reglas de este capítulo se aplicarán en todos aquellos procedimientos de las autoridades que tengan el propósito de producir los actos administrativos unilaterales a que dé origen el cumplimiento de la presente Ley, y que no hayan sido objeto de normas especiales.”

“ARTÍCULO 186. CONCORDANCIAS Y DEROGACIONES. Para efectos del artículo 84 de la Constitución Política, esta ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en esta Ley; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar tas leyes especiales que se dicten para algunos de los servidos públicos a los que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta ley objeto de excepción, modificación o derogatoria.”

3. Ley General:

La Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el artículo 2o, consagra:

“ARTÍCULO 2o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del

Allí se dispone en cuanto al término de traslado que se consulta, que la interposición del recurso de reposición se debe hacer dentro de los 5 días siguientes a la notificación o publicación, debido a que se aplica la Ley 142 de 1994 en su calidad de norma especial." Negrillas fuera de texto

B) En la Resolución CREG 060 de 20-05-2014, por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución CREG 029 de 2014 se lee:

"En relación con lo anterior, es claro que el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 y el término de cinco (5) días para la interposición del recurso de reposición en contra de las decisiones adoptadas por la CREG, una vez estas hayan sido notificadas según corresponda, es una norma especial que tiene prevalencia o aplicación preferente obre la norma general prevista en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011.

La aplicación del término de 10 días para la interposición de recursos obedece a la regla general de las actuaciones administrativas cuando no exista una norma especial que regule esta materia, tal como lo prevé el artículo 2 de la Ley 1437 de 2011, lo cual no ocurre en el caso concreto. Por el contrario, existe una norma especial dentro las actuaciones adelantadas por la CREG, como es el artículo 113 de la Ley 142 de 1994.

(...).

Ahora, se debe precisar que el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 excluye la aplicación del artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, por lo que una interpretación armónica o integral de que los mismos coexisten o pueden coexistir, o de la preferencia de la norma general bajo un argumento de garantismo o extensión del núcleo esencial en el marco del derecho de defensa no es de recibo." Negrillas fuera de texto.

Recomendación:

En razón del carácter especial de la Ley 142 de 1994 y la disposición del mismo legislador, respecto de la prevalencia de esta norma, se infiere que el término que debe aplicarse al recurso de reposición respecto de las decisiones que resuelven el asunto es el consagrado en el artículo 113 ibídem, de 5 días hábiles. No obstante, es menester resaltar que la norma del CPACA le ofrece una mayor garantía procesal al administrado.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que las actuaciones administrativas en las que los recursos de reposición se les concedió el término consagrado en el CPACA, estuvieron amparadas (i) por un principio garantista al ofrecer al interesado un plazo más amplio de 10 días en lugar de 5 y (ii) el principio de legalidad como quiera que se acudió a la aplicación de la Ley 1437 de 2011 por ser una norma posterior a la Ley 142 de 1994 (método de interpretación válido).

Téngase en cuenta que para resolver los casos de conflicto entre normas, lo que la jurisprudencia ha enseñado es que debe ponderarse o acudirse a criterios de interpretación para lograr la armonización del supuesto jurídico, ya que no existen términos estrictos o precisos para dar solución.

III. Resolución de delegación para desistimientos.

Se trata de determinar la necesidad de expedir por parte de la Comisión una nueva resolución que delegue en el Comité de Expertos la facultad de decretar el desistimiento de las actuaciones administrativas, teniendo en cuenta la reviviscencia parcial y transitoria de las normas del Código Contencioso Administrativo.

Ahí se dispone en cuanto al término de traslado que se consulta, que la interposición del recurso de reposición se debe hacer dentro de los 5 días siguientes a la notificación o publicación, debido a que se aplica la Ley 142 de 1994 en su calidad de norma especial." Negrillas fuera de texto.

B) En la Resolución CREG 060 de 20-05-2014, por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución CREG 029 de 2014 se lee:

“En relación con lo anterior, es claro que el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 y el término de cinco (5) días para la interposición del recurso de reposición en contra de las decisiones adoptadas por la CREG, una vez estas hayan sido notificadas según corresponda, es una norma especial que tiene prevalencia o aplicación preferente sobre la norma general prevista en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011.

La aplicación del término de 10 días para la interposición de recursos obedece a la regla general de las actuaciones administrativas cuando no exista una norma especial que regule esta materia, tal como lo prevé el artículo 2 de la Ley 1437 de 2011, lo cual no ocurre en el caso concreto. Por el contrario, existe una norma especial dentro las actuaciones adelantadas porta CREG, como es el artículo 113 de la Ley 142 de 1994.

(...)"

Ahora, se debe precisar que el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 excluye la aplicación del artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, por lo que una interpretación armónica o integral de que los mismos coexisten o pueden coexistir, o de la preferencia de la norma general bajo un argumento de garantismo o extensión del núcleo esencial en el marco del derecho de defensa no es de recibo. “Negrillas fuera de texto.

Recomendación:

En razón del carácter especial de la Ley 142 de 1994 y la disposición del mismo legislador, respecto de la prevalencia de esta norma, se infiere que el término que debe aplicarse al recurso de reposición respecto de las decisiones que resuelven el asunto es el consagrado en el artículo 113 ibídem, de 5 días hábiles. No obstante, es menester resaltar que la norma del CPACA le ofrece una mayor garantía procesal al administrado.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que las actuaciones administrativas en las que los recursos de reposición se les concedió el término consagrado en el CPACA, estuvieron amparadas (i) por un principio garantista al ofrecer al interesado un plazo más amplio de 10 días en lugar de 5 y (ii) el principio de legalidad como quiera que se acudió a la aplicación de la Ley 1437 de 2011 por ser una norma posterior a la Ley 142 de 1994 (método de interpretación válido).

Téngase en cuenta que para resolver los casos de conflicto entre normas, lo que la jurisprudencia ha ensenado es que debe ponderarse o acudirse a criterios de interpretación para lograr la armonización del supuesto jurídico, ya que no existen términos estrictos o precisos para dar solución.

I. Resolución de delegación para desistimientos.

Se trata de determinar la necesidad de expedir por parte de la Comisión una nueva resolución que delegue en el Comité de Expertos la facultad de decretar el desistimiento de las actuaciones administrativas, teniendo en cuenta la reviviscencia parcial y transitoria de las normas del Código Contencioso Administrativo.

Los actos administrativos, por regla general, son obligatorios mientras no hayan sido suspendidos o declarados nulos por la jurisdicción contencioso administrativa.

De esta manera, cuando se declara la inexequibilidad de una norma legal en que se funda un acto administrativo se produce la extinción y fuerza ejecutoria del mismo, pues si bien es cierto que todos los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, también lo es que la misma norma demandada establece que "salvo norma expresa en contrario", en forma tal que bien puede prescribirse la pérdida de fuerza ejecutoria frente a la desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico, que da lugar a que en virtud de la declaratoria de nulidad del acto o de inexequibilidad del precepto en que este se funda, decretado por providencia judicial, no pueda seguir surtiendo efectos hacia el futuro, en razón precisamente de haber desaparecido el fundamento legal o el objeto del mismo".

Como consecuencia de la inexequibilidad de los artículos 13 al 33 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Resolución CRA 621 de 2012 perdió su fuerza de ejecutoria, en los términos del numeral 2 del artículo 91 del CPACA, esto es, por la desaparición de los fundamentos de derecho de la resolución mencionada. En ese sentido, el acto administrativo no puede ser aplicado y adicionalmente se presenta el fenómeno denominado reviviscencia de las disposiciones que éste hubiese derogado, sustituido, modificado o adicionado, y que hubieren estado fundamentas en las normas del Código Contencioso Administrativo - CCA, respecto del cual, de manera general operó dicho fenómeno, de acuerdo con lo conceptuado por el Consejo de Estado y ya citado anteriormente.

Aunado a lo anterior, se reitera que la Resolución CRA 377 de 2006, en virtud de la Resolución CRA 621 de 012 fue objeto de modificación y no de derogatoria y al tenor del artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que consagra el "Principio de Legalidad del Acto Administrativo", los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Además, -cabe resaltar que la Resolución CRA 377 de 2006 no ha sido suspendida y como efecto del fenómeno de la reviviscencia declarado por el Consejo de Estado, las normas que aplican en este momento en materia de derecho de petición son las consagradas en el CCA.

Recomendación:

De acuerdo con lo señalado, esta Oficina Asesora Jurídica considera que se debe dar aplicación a lo señalado por la Resolución CRA 377 de 2006, en consecuencia, el Comité de Expertos de la UAE-CRA actualmente continúa facultado para decretar los desistimientos de las actuaciones administrativas.

IV. Delegación en materia de actuaciones administrativas.

Se trata de establecer la necesidad o no de proferir un acto de delegación, por parte de la Comisión, para el trámite e impulso de las actuaciones administrativas, cuya decisión esté a cargo de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA..

Las atribuciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico están contenidas en los artículos 73 y 74 de la Constitución Política, y en particular, el numeral 73.17 del artículo 73, consagra como función de la CRA "Dictar los estatutos de la comisión y su propio reglamento, y someterlos a aprobación del Gobierno Nacional".

Los actos administrativos, por regla general, son obligatorios mientras no hayan sido suspendidos o declarados nulos porta jurisdicción contencioso administrativa.

De esta manera, cuando se declara la inexequibilidad de una norma legal en que se funda un acto administrativo se produce la extinción y fuerza ejecutoria del mismo, pues si bien es cierto que todos los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, también lo es que la misma norma demandada establece que "salvo norma expresa en contrario”, en forma tal que bien puede prescribirse la pérdida de fuerza ejecutoria frente a la desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico, que da lugar a que en virtud de la declaratoria de nulidad del acto o de inexequibilidad del precepto en que este se funda, decretado por providencia judicial, no pueda seguir surtiendo efectos hacia el futuro, en razón precisamente de haber desaparecido el fundamento legal o el objeto del mismo".

Como consecuencia de la inexequibilidad de los artículos 13 al 33 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Resolución CRA 621 de 2012 perdió su fuerza de ejecutoria, en los términos del numeral 2 del articulo 91 del CPACA, esto es, por la desaparición de los fundamentos de derecho de la resolución mencionada. En ese sentido, el acto administrativo no puede ser aplicado y adicionalmente se presenta el fenómeno denominado reviviscencia de las disposiciones que éste hubiese derogado, sustituido, modificado o adicionado, y que hubieren estado fundamentas en las normas del Código Contencioso Administrativo - CCA, respecto del cual, de manera general operó dicho fenómeno, de acuerdo con lo conceptuado por el Consejo de Estado y ya citado anteriormente.

Aunado a lo anterior, se reitera que la Resolución CRA 377 de 2006, en virtud de la Resolución CRA 621 de 2012 fue objeto de modificación y no de derogatoria y al tenor del articulo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que consagra el "Principio de Legalidad del Acto Administrativo", los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Además, cabe resaltar que la Resolución CRA 377 de 2006 no ha sido suspendida y como efecto del fenómeno de la reviviscencia declarado por el Consejo de Estado, las normas que aplican en este momento en materia de derecho de petición son las consagradas en el CCA.

Recomendación:

De acuerdo con lo señalado, esta Oficina Asesora Jurídica considera que se debe dar aplicación a lo señalado por la Resolución CRA 377 de 2006, en consecuencia, el Comité de Expertos de la UAE-CRA actualmente continúa facultado para decretar los desistimientos de las actuaciones administrativas.

I. Delegación en materia de actuaciones administrativas.

Se trata de establecer la necesidad o no de proferir un acto de delegación, por parte de la Comisión, para el trámite e impulso de las actuaciones administrativas, cuya decisión esté a cargo de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA.

Las atribuciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico están contenidas en los artículos 73 y 74 de la Constitución Política, y en particular, el numeral 73.17 del artículo 73, consagra como función de la CRA "Dictar los estatutos de la comisión y su propio reglamento, y someterlos a aprobación del Gobierno Nacional.

Atentamente,

JULIANA SÁNCHEZ ACUÑA

Jefe Oficina Asesora Jurídica