CONCEPTO 1661 DE 2013

(enero 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.

Asunto: Radicado CRA No 2012-321-005774-2 del 12 de diciembre de 2012.

Respetada señora Ríos:

Esta Entidad recibió la comunicación del asunto, en la que solicitó se le informe"... si es ajustado a derecho (sic) efectuar cobro de contribuciones a las áreas comunes de los conjuntos residenciales, en caso de ser lega, (sic) que normas diferentes a los acuerdos municipales regulan dicho cobro".

En atención a su solicitud, esta Entidad procede a emitir el concepto solicitado, así:

Respecto al aporte por solidaridad, el Artículo 125 de la Ley 1450 de 2011 establece:

"Artículo 125. Subsidios y contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los subsidios en ningún caso serán superiores al setenta por ciento (70%) del costo del suministro para el estrato 1, cuarenta por ciento (40%) para el estrato 2 y quince por ciento (15%) para el estrato 3.

Los factores de aporte solidario para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo a que hace referencia el artículo 2o de la Ley 632 de 2000 serán como mínimo los siguientes: Suscriptores Residenciales de estrato 5: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Residenciales de estrato 6: sesenta por ciento (60%) Suscriptores Comerciales: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Industriales: treinta por ciento (30%).

(...)." Subraya no es del texto original.

Significa lo anterior, que los concejos municipales definen el monto de los aportes por solidaridad a cargo de los estratos 5 y 6 así como los suscriptores comerciales y de los subsidios para los estratos 1, 2 y 3; en concordancia con lo establecido en el Artículo 89 la ley 142 de 1994; si el usuario es residencial de los estratos 5 y 6 o es un suscriptor industrial y comercial, en los términos generales expuestos, se encontrará obligado a la realización del aporte por solidaridad.

Por otra parte, sobre el estrato asignado a la propiedad horizontal, se debe precisar que de acuerdo con el parágrafo del artículo 32 de la Ley 675⁽¹⁾ de 2001, "la persona jurídica que surge como efecto de la constitución al régimen de propiedad horizontal podrá ser considerada como usuaria única frente a las empresas prestadoras de los mismos, si así lo solicita, caso en el cual, el cobro del servicio se hará únicamente con fundamento en la lectura del medidor individual que exista para las zonas comunes; en caso de no existir dicho medidor, se cobrará de acuerdo con la diferencia del consumo que registra el medidor general y la suma de los medidores individuales".

También es importante tener en cuenta que la norma en cita, prevé que "Las propiedades horizontales que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, no posean medidor individual para las unidades privadas que la integran, podrán instalarlos si lo aprueba la asamblea general con el voto favorable de un número plural de propietarios de bienes privados que representen el setenta por ciento (70%) de los coeficientes del respectivo edificio o conjunto"

En ese sentido, la clasificación de las zonas comunes sigue la suerte de la clasificación de la copropiedad, lo cual significa que la clasificación del tipo de servicio que se presta a las zonas comunes está necesariamente atada al tipo de servicio que se presta al respectivo edificio o conjunto. Así las cosas, la facturación de los servicios públicos domiciliarios que se prestan a las zonas comunes de edificios o conjuntos de uso residencial, son también de naturaleza residencial del mismo estrato haciéndolas, sujetos responsables del pago de contribuciones de solidaridad cuando se trata de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, como se explicará más adelante.

En efecto, las únicas exenciones previstas en la ley para la aplicación del factor de aporte solidario son las establecidas en el artículo 89.7 de la Ley 142 de 1994, que señala:

"Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifadas de que trata esta ley, los hospitales, clínicos, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro no seguirán pagando sobre el valor de sus consumos el factor o factores (de contribución) de que trata este artículo. Lo anterior se aplicará por solicitud de los interesados ante la respectiva entidad prestadora del servicio público. Sin excepción, siempre pagarán el valor del consumo facturado al costo del servicio" (subrayado fuera de texto original).

Acerca de la naturaleza jurídica de las contribuciones por solidaridad relativas al sector de agua potable y saneamiento básico, es acertado señalar que constituyen un tributo por cuanto reúnen los requisitos a que se refiere la Corte Constitucional en la Sentencia C-086 de 1998. Sin embargo, no pueden ser catalogadas como tributos del orden nacional, tal como ocurre con las relativas al sector eléctrico y de gas natural.

En este orden, se reitera lo manifestado por esta Comisión de Regulación mediante concepto CRAOJ 216 del 30 de noviembre de 2004, que indicó acerca de la naturaleza de las contribuciones lo siguiente:

"....El artículo en mención -2 de la Ley 632 de 2000- consagra un término de transición respecto de los subsidios y contribuciones de solidaridad en los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Al hacerlo, abre el camino para que el porcentaje de contribución de solidaridad para ser pagado (lo cual constituye la tarifa del tributo) sea determinado por la entidad territorial, en el marco definido por la regulación y la ley, según la proporción del desmonte de subsidios que éstas señalen.

Así, en virtud de tal especificidad legal, propia de los servicios de aqua potable y saneamiento básico, las entidades territoriales tienen ciertas facultades determinantes del tributo, lo cual permite concluir, en aplicación del criterio orgánico definido por la Corte, el carácter territorial del tributo..." El subrayado es nuestro

Así las cosas, es forzoso concluir que las contribuciones por solidaridad correspondientes a los sectores de acueducto, alcantarillado y aseo constituyen un tributo de carácter territorial, cuyo monto es definido por los Concejos Municipales, de conformidad con la normatividad expuesta.

Adicional a lo ya expresado, la DIAN como autoridad de control en materia de impuestos en el país, a través de la Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina, mediante Oficio 034125 de mayo 29 de 2012, indicó, en relación con los excedentes de la contribución a los usuarios de los servicios públicos, que:

"(...)

Nótese que tanto lo jurisprudencia constitucional como los pronunciamientos del Honorable Consejo de Estado así como, hacen mención en forma exclusiva a los excedentes sobre los servicios de energía eléctrica, gas combustible y telefonía básica conmutada los cuales se incorporan al presupuesto de la Nación ahora corresponde al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos de la Nación, mientras que los excedentes provenientes de la contribución de los servicios públicos de agua potable o saneamiento básico, que se destinan a los fondos de solidaridad y redistribución del ingresos del municipio o distrito correspondiente es administrado por estos fondos territoriales.

También están exentos del pago de la contribución, las propiedades horizontales en lo que se refiere a los servicios de energía eléctrica, gas natural o gas licuado y telefonía básica conmutada, pero no respecto de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, en donde dicho exención no se aplica.

Esta exención tributaria para las copropiedades, está establecida en el artículo 33 de la Ley 675 de 2001 el cual contempla que la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal, de naturaleza civil, sin ánimo de lucro, tiene la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986.

Nótese que la exención en cuestión está referida a impuestos nacionales. Sin embargo, las contribuciones para el caso de los usuarios de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, no son impuestos nacionales, sino municipales, a diferencia del caso de los servicios de energía eléctrica, gas natural o gas licuado y telefonía básica conmutada que se manejan a través de Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos Nacionales y no municipales. Además existe expreso mandato legal, en tal sentido, de acuerdo con el Artículo 5o de la Ley 286 de 1996, así:

"Artículo 5o- Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial, y al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Los valores serón facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica, de gas combustible distribuido por red física o de telefonía básica conmutada y serán utilizados por las empresas distribuidoras de energía, o de gas, o por las prestadoras del servicio público de telefonía básico conmutada, según sea el caso, que prestan su servicio en la misma zona territorial del usuario aportante, quienes los aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos 1, II y III áreas urbanas y rurales.(...)" (Subrayado y resaltado fuera de texto)

De otra parte, en los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos son de carácter municipal y no nacional, y son los Concejos Municipales quienes fijan los porcentajes de la contribución que deben cobrarse a los usuarios de los estratos 5 y 6, y usuarios comerciales e industriales de conformidad con el artículo 89, numeral 89.2 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con lo consagrado en el artículo 4 del Decreto 565 de 1996.

De esta manera acorde con el artículo 89 de lo Ley 142 de 1994 y al Decreto 565 de 1996, los excedentes provenientes de los servicios públicos de agua potable o saneamiento básico se destinan y administran por los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del orden departamental, municipal o distrito! para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, y no a fondos de carácter nacional, en virtud de lo cual sobre estos fondos la DIAN también carece de control o administración.

(…)” (Subrayado fuera de texto)

Por lo tanto es ajustado a Derecho "...efectuar cobro de contribuciones a las áreas comunes de los conjuntos residenciales..."

El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sin otro particular, reciba un respetuoso saludo,

Atentamente,

SILVIA JULIANA YEPES SERRANO

Directora Ejecutiva

NOTA AL FINAL:

1. "Por medio de lo cual se expide el régimen de propiedad horizontal".