CONCEPTO 2223 DE 2013

(05 de abril)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

ASUNTO: Concepto sobre posibilidad de establecer obligación de los Municipios de constituir flducias para; el recaudo de facturación de personas prestadoras de aprovechamiento

Respetado Doctor Rentería:

En atención a la inquietud planteada sobre la posibilidad de establecer, por vía de regulación, la obligación de los Municipios de constituir fiducias para el recaudo de facturación de personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento, a continuación se hacen las consideraciones del caso sobre este particular: '

El Artículo 1° de la ley 689 de 2001, por el cual modifica el Articulo 14 de la Ley 142 de 1994, define el servicio público de aseo como:

14.24 Servicio público de aseo. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de arboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento".

Quiere-lo anterior indicar que las actividades de tratamiento y aprovechamiento de residuos sólidos hacer parte del servicio de aseo, y por ende a éstas le son aplicables el régimen de servicios públicos.

Por su parte el Decreto 1505 de 2003 adicionó la definición de aprovechamiento de residuos sólidos, como “el conjunto de actividades dirigidas a efectuar la recolección, transporte y separación, cuando a ello haya lugar, de residuos sólidos que serán sometidos a procesos de reutilización, reciclaje o incineración con fines de generación de energía, compostaje, lombricultora o cualquier otra modalidad que conlleve beneficios sanítanos, ambientales, sociales y/o económicos en el marco de la Gestión integral de los Residuos Sólidos"

Quedando claro que el tratamiento, reciclaje y aprovechamiento de residuos sólidos, hace parte del servicio de aseo y que le son aplicables las normas de servicios públicos, resulta necesario determinar i) el ámbito de competencia de los Municipios en relación con esta actividad complementaria del servicio de aseo, ii) el origen de las fiducias de recaudo de facturación y de esquemas similares como por ejemplo el caso del Distrito Capital de Bogotá y exigibilidad por parte de los Municipios para el caso del servicio de aprovechamiento y iii) el alcance de las competencias de la CRA frente a sujetos que no son prestadores de servicios públicos.

i) Ámbito de competencia de los Municipios en relación con la actividad complementaria de aprovechamiento del servicio de aseo

De acuerdo con lo previsto en el Articulo 365 de la Constitución Nacional, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.

En desarrollo de este principio constitucional, la Ley 142 de 1994, en su Artículo 5° estableció la competencia general de los municipios en relación de los servicios públicos, circunscribiéndola a los siguientes aspectos:

"5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica Conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el articulo siguiente.

5.2. Asegurar en los términos de esta Ley, la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que prestan los servicios públicos en el municipio.

5.3. Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60/93 y la presente Ley.

5.4. Estratificar los inmuebles residenciales de acuerdo con las metodologías trazadas por el Gobierno Nacional.

5.5. Establecer en el municipio una nomenclatura alfa numérica precisa, que permita individualizar cada predio al que hayan de darse los servicios públicos.

5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta Ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia.

5.7. Las demás que les asigne la ley. ”

Estas funciones en todo caso no son las únicas que tienen a su cargo los Municipios en relación con la prestación de los servicios públicos, ya que en el marco de la misma Ley 142 de 1994 se le asignan otras competencias puntuales, así como en otras leyes, como por ejemplo las relacionadas con vivienda. infraestructura, espacio público, en la regulación expedida por las Comisiones de Regulación y los decretos reglamentarios expedidos por el Gobierno Nacional.

Lo anterior permite concluir que el inventario que trae el mencionado Articulo 5° no es taxativo y obliga a tener en cuenta otras normatividades para identificar la multiplicidad de funciones de los Municipios en lo que se refiere a la prestación de los servicios públicos.

De manera particular en lo que se refiere a la prestación del servicio de aseo, los Decretos 1737 de 2002, 1505 de 2003 y 838 de 2005, entre otros, señalan competencias puntuales en cabeza de los Municipios para efectos de la formulación, adopción y ejecución de los Planes de Gestión integral de Residuos Sólidos -PGlRS-, sumado a la Resolución 1045 de 2003 del ahora, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, que reglamenta lo previsto en el Decreto 1713 de 2002.

Los PGIRS. están definidos en la mencionada Resolución 1045 de 2003, en su Articulo 1° como el "Conjunto ordenado de objetivos, metas, programas, proyectos y actividades, definidos por el ente territorial para la prestación del servicio de aseo, basado en la política de Gestión integral de Residuos Sólidos, el cual se obliga a ejecutar durante un periodo determinado, basándose en un diagnóstico inicial, en su proyección hacia el futuro y en un Plan Financiero Viable que permita garantizar el mejoramiento continuo de la prestación del servicio de aseo, evaluado a través de la medición de resultados”, y el Decreto 1713 de 2002, en su Articulo 8°, modificado por el Articulo 2°del Decreto 1505 de 2003 asigna la competencia de los Municipios y Distritos, de elaborar y mantener actualizado un Plan Municipal o Distrital para la Gestión Integral de Residuos o Desechos Sólidos en el ámbito local y/o regional según el caso. en el marco de la política para la Gestión integral de los Residuos, el cual será enviado a las autoridades ambientales competentes, para su conocimiento, control y seguimiento.

Complementario a lo anterior el Articulo 3° de la Resolución 1045 de 2003 establece una función de articulación de la entidad territorial-con las personas del servicio público domiciliario de aseo con los programas, proyectos y actividades definidos en el Plan de Gestión integral de Residuos Sólidos, PGIRS.

Esta misma Resolución en su Articulo 7 es categórica en indicar las responsabilidades en elaboración, actualización y ejecución del PGlRS, así:

"De acuerdo con lo establecido en el articulo 8° del Decreto 1713 de 2002, es responsabilidad de las entidades territoriales, elaborar y mantener actualizado el PGlRS. La formulación y elaboración del PGlRS deberá realizarse bajo un esquema de participación con los actores involucrados en la gestión, manejo y disposición de los residuos sólidos.

Es responsabilidad de dichos actores, en especial de las personas prestadoras del servicio de aseo, suministrar la información requerida por la entidad territorial para la elaboración de PGlRS. «

Para garantizar la formulación y ejecución del plan, se deberá determinar claramente en su estructuración, los responsables de cada uno 'de los programas, proyectos y actividades.

En virtud de lo establecido en el articulo 10 del Decreto 1713 de 2002, las personas prestadoras del servicio de aseo deberán cumplir en la fase de ejecución de cada programa, con las obligaciones contenidas en el PGIRS.

Ahora bien, esta Resolución al precisar los componentes de los PGlRS incluye en su Articulo 6° los “5. Objetivos y metas especificas definidas a través de programas", 7. Estructuración del Plan - Proyectos específicos, los cuales conforman los programas, que incluyan una descripción del resultado esperado, las actividades a realizar, cronograma de ejecución, presupuesto, duración y responsables" y “9. Mecanismos para la implementación, actualización, seguimiento y control del PGlRS”

Nótese entonces cómo, de acuerdo con esta normatividad vigente, compete a los Municipios en cabeza del alcalde, definir el plan de gestión integral de residuos sólidos del Municipio con un horizonte de largo plazo, en el que se organiza el manejo de estos residuos mediante la definición de objetivos, metas, proyectos y programas, cronogramas y se establecen los mecanismos para su implementación, es decir que está en cabeza del Alcalde coordinar la ejecución del plan y definir los mecanismos que permitan la efectividad de los objetivos trazados. Esta coordinación se hace con las diversas autoridades que tengan relación con el plan y con las personas prestadoras del servicio de aseo.

Esta conclusión es válida frente a la prestación de la actividad complementaria de aprovechamiento de residuos sólidos.

De otra parte el Articulo 9° del Decreto 1713 es 2002 establece que los municipios y distritos superiores a 8.000 usuarios del servicio público, al elaborar el respectivo PGIRS, están en la obligación de analizar la viabilidad de realizar proyectos sostenibles de aprovechamiento de residuos y que en caso de que se demuestre la viabilidad y sostenibilidad de los proyectos, el Municipio y Distrito tendrá la obligación de promoverlos y asegurar su ejecución acorde con lo previsto en este decreto. Sumado a lo previsto en el Artículo 81. Modificado por el Art. 8, Decreto Nacional 1505 de 2003, según el cual los Municipios y los Distritos asegurarán en la medida de lo posible la participación de los recicladores en las actividades de aprovechamiento de los residuos sólidos, por lo que una vez se formulen, implementen y entren en ejecución los programas de aprovechamiento evaluados como viables y sostenibles en el PGIRS, se entenderá que el aprovechamiento deberá ser ejecutado en el marco de dichos programas.

Complementario con lo anterior, la Corte Constitucional en el Auto 275 de 2011 refuerza la participación activa de los Municipios y Distritos en la organización de la actividad de aprovechamiento, así como las de tratamiento y reciclaje de residuos sólidos, generando acciones afirmativas que protejan su ejecución en cabeza de los recicladores mediante la figura de las organizaciones autorizadas a que se refiere el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Aunque acota la Corte que el esquema que se defina para su prestación será el de libre competencia o cualquier otro legalmente posible, es decir que condiciona al marco de la ley la escogencia del esquema en que haya de prestarse.

En los numerales 112 y 114 del Auto claramente se observa que el Distrito puede "señalar la manera en que el esquema de libre competencia u otro legalmente posible para los componentes de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento se coordinará con otros modelos de operación como la concesión de áreas de servicio exclusivo autorizadas para los componentes de recolección y transporte de residuos no separados o cualquier otro modelo”. El texto de estos numerales es el siguiente:

112. En consecuencia, se ordenará al Distrito definir con la colaboración técnica de la CRA a quien se exhortará para tal efecto parámetros especiales que definan cómo serán ofrecidos en la practica los servicios de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento de residuos y, la forma en que la prestación de los mismos deberá ser remunerada, bien a través de la tarifa o bien mediante la fijación de un esquema de precios, de forma que estos componentes sean manejados íntegramente por las organizaciones de recicladores que entren en proceso de regularización.

En ese orden, se deberá señalar la manera en que el esquema de libre competencia u otro legalmente posible para los componentes de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento se coordinará con otros modelos de operación como la concesión de áreas de servicio exclusivo autorizadas para los componentes de recolección y transporte de residuos no separados o cualquier otro modelo, garantizando alternativas a través de las cuales sectores de la población tradicionalmente marginados, participen de manera real y material en la prestación del servicio público de aseo en sus componentes complementarios de reciclaje, transformación y aprovechamiento. Este aspecto deberá reflejarse en el esquema de metas a corto plazo señalado en el numeral 105 de esta providencia.

Obsérvese que la Corte no condiciona ni exige que la prestación de las actividades de aprovechamiento y reciclaje vaya necesariamente en exclusividad y por el contrario indica que pueden ir en libre competencia o mediante Contratos de prestación de servicios u otro legalmente establecido. Lo importante son dos puntos:

- Que se coordine el esquema de aprovechamiento y reciclaje, con el otro que se seleccione para las demás actividades del servicio de aseo

- Que se incluya las acciones afirmativas definidas por el Distrito en favor de los recicladores.

Ahora bien, al revisar en detalle el mencionado Auto, varios extractos deben ser traídos a colación por su pertinencia en la comprensión de la finalidad de la protección de los recicladores y cómo concretar las acciones afirmativas, independientemente del esquema institucional que se seleccione para su prestación.

"Por estos motivos es que la acción afirmativa se debe regir por un principio básico de independencia, que permita que la eficiencia de la medida dependa únicamente del estudio detallado que se hizo de la realidad en el momento de conformación de la política y no de la relación con el ordenamiento y el sistema formal de derecho. Por supuesto, no se puede desconocer que las políticas que pretenden eliminar la discriminación en una sociedad deben formar parte de un plan integral que se traduzca en una política de Estado, que afecte transversalmente a todas las ramas del poder público, en sus diversas expresiones, pero sin perjuicio de la autonomía que determina la eficacia de este tipo de medidas. La independencia de la acción afirmativa resulta esencial para su existencia pues es el elemento que le permite subsistir, sin la necesidad de recurrir al ordenamiento formal que muchas veces desconoce las situaciones reales de discriminación que se quieren eliminar.

111. Para efectos de lograr la regularización del servicio de aseo en los componentes de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento, el Distrito podrá hacer uso, entre otras, de la figura legal de "organizaciones autorizadas" para la prestación de servicios públicos domiciliarios, consagradas por el Legislador en el articulo 15, numeral 4 de la Ley 142 de 1994, las cuales en términos de la sentencia C-741 de 2003, no sólo pueden prestar servicios a municipios menores, en zonas rurales y en zonas urbanas especificas, sino competir en cuanto a la prestación de servicios públicos domiciliarios en cualquier lugar del territorio nacional, aspecto al cual fue condicionada la exequibilidad de la citada norma.

Vale decir que estas organizaciones son diferentes a las asociaciones de primer y segundo nivel que operan para la representación de los recicladores, en la medida en que se les reconoce como prestadores autorizados por la Superintendencia de Servicios Públicos, para los cuales el Distrito en coordinación con la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico deberá establecer parámetros para la prestación de los servicios de reciclaje, tratamiento, aprovechamiento e intermediación en el modelo de comercialización de los residuos, aspecto que se reflejará en el esquema de metas verificables en el corto plazo."

En este orden de ideas. y teniendo en cuenta que la actividad de aprovechamiento hace parte del servicio de aseo. compete al Alcalde en el marco del PGIRS definir los objetivos, metas y mecanismos para su adecuada prestación en el Municipio. Más aún, de acuerdo con el Articulo 5° de la Resolución 1045 de 2003, en su Articulo 5° se prevé que en virtud de lo determinado en los artículos 9 y 67 del Decreto 1713 de 2002, las entidades territoriales deben asegurar la participación del sector solidario y los recicladores en los procesos de elaboración de los Planes de Gestión Integral de Residuos Sólidos, PGIRS y en las actividades de recuperación y aprovechamiento definidas en estos.

ii) Origen de las fiducias de recaudo de facturación y de esquemas similares como es el caso del Distrito Capital de Bogotá, y exigibilidad por parte de los Municipios para el caso del servicio de aprovechamiento

Se debe indicar que de acuerdo con el Artículo 32 de la Ley 142 de 1994 "Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios púbicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de dios derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente portas reglas del derecho privado”

Ahora bien, la Ley 142 de 1994 no reglamenta la figura de la fiducia o de los encargos fiduciarios, y solo se refiere a ella para algunos casos específicos de competencia a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos, por lo que resulta necesario acudir al Código de Comercio, para determinar su naturaleza y reglas de aplicación, por parte de los prestadores de servicios públicos:

La fiducia mercantil está definida por el articulo 1226 del código de Comercio en los siguientes términos:

"La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrados o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”.

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario y solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.

El encargo fiduciario no esta definido por ninguna norma, no obstante, es la doctrina quien se ha encargado de establecer las diferencias entre estos dos conceptos, o mejor, la única diferencia que hay:

Sobre el particular, el numeral 2.2 del Capitulo l del Titulo V de la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia señala que:

"(...) se entiende por negocios fiduciarios tanto dios contratos de fiducia mercantil donde hay transferencia de la propiedad, como los encargos fiduciarios donde existe la mera entrega de los bienes, éstos últimos también instrumentados con apoyo en tas normas relativas al mandato” (Negrilla fuera del texto original).

En este orden de ideas, en virtud de un contrato de encargo fiduciario no hay transferencia de la propiedad y no se constituye un patrimonio autónomo, por lo que dios recursos aportados por el Fideicomitente en virtud del negocio por usted mencionado no salieron de su patrimonio y, por tanto, deben ingresar a la sucesión intestada de éste. Según lo anterior, en el caso particular al que usted se refiere, procedería la inclusión de dios recursos correspondientes al negocio fiduciario en la sucesión intestada de la señora (...), actualmente en curso."

La única diferencia entre la fiducia mercantil y el encargo fiduciario, es que en la primera puede existir la transferencia de dominio del bien y en la segunda no. Esta diferencia es importante, ya que para el caso que nos ocupa, resulta pertinente la figura del encargo fiduciario y no el de la fiducia mercantil propiamente dicha, justamente por cuanto lo que se pretende en la norma regulatoria es la administración de unos recursos por parte de una fiduciaria sin que se requiera la transferencia de la propiedad de los bienes, y para los únicos fines de lograr la ejecución final y total de las inversiones previstas en el POIR, con base en los recursos provenientes de la tarifa.

La fiducia es un traje a la medida, que tradicionalmente se clasifica en tres grandes grupos:

- Fiducia de inversión

- Fiducia inmobiliaria

- Fiducia de administración

Cada uno de estos grupos está constituido por una serie de negocios o productos que participan en unas mismas características básicas, normalmente ligadas a la naturaleza del bien o bienes que entregan a la fiduciaria.

La Fiducia inmobiliaria no resulta pertinente al análisis. Por su parte el llamado fideicomiso de inversión, es que el bien entregado a la fiduciaria es una suma de dinero, por lo general con el fin principal de que la fiduciaria la invierta rentablemente en titulo u otros activos y el llamado el llamado fideicomiso de administración se relaciona con todos aquellos negocios o productos fiduciarios en los cuates el fideicomitente entrega a la fiduciaria un bien diferente de dinero, con el fin de que ésta lo administre en la forma prevista en el contrato.

Lo mas importante es que los negocios fiduciarios son totalmente flexibles. Dentro de los lineamientos de la ley del orden económico y social, pueden y deben adaptarse a las necesidades y expectativas del cliente, buscando siempre el beneficio de este último. Particularmente, los encargos fiduciarios consisten en el desarrollo de una gestión relacionada con un bien de propiedad del fideicomitente que continúa perteneciéndole, y que solamente se entrega a la sociedad fiduciaria para que esta desarrolle la finalidad señalada por el fideicomitente, y no se presenta transferencia de dominio, ni se crea un Patrimonio Autónomo.

La fiducia de administración es el negocio fiduciario en virtud del cual se entregan bienes a una sociedad fiduciaria, transfiriendo o no su propiedad, para que los administre y desarrolle la gestión encomendada por el constituyente, destinando los bienes fideicomitidos junto con sus respectivos rendimientos, si los hay. al cumplimiento de la finalidad señalada. En el caso particular de la modalidad de administración y pagos, el negocio fiduciario tiene como finalidad la administración de sumas de dinero y/u otros bienes que junto con sus rendimientos, si los hay, pueden ser destinados al cumplimiento oportuno y adecuado de las obligaciones que el fideicomitente señale

El fideicomitente debe señalar en el contrato que celebre con la fiduciaria, las instrucciones a las cuales ésta debe sujetarse para el adelantamiento de la gestión encomendada. No obstante, a veces. estas instrucciones están determinadas por la misma ley, o en este caso por la regulación contenida en la metodología tarifaria; es el caso de los productos fiduciarios de utilización masiva, como el fondo común ordinario.

Ahora bien. esta figura de la fiducia mercantil es ampliamente utilizada en el sector de agua potable cuando existe una prestación de un servicio público a través de un operador contratado. en el que la fiducia es un medio de recaudo de la facturación y la administración de estos recursos.

Este es el caso, por ejemplo, del Centro Único de Procesamiento de información Comercial (Cupic), que esta' integrado por las mismas empresas de aseo prestadoras del servicio de aseo en Bogotá. Este esquema estuvo pactado en los contratos de concesión que tenia el Distrito Capital con los 4 prestadores de aseo, hasta finales del año 2012 y tenía por objeto preparar la facturación de los 4 operadores, contratar y coordinar el convenio de facturación conjunta con la EAAB, recaudar la facturación, adelantar el cobro de cartera entre otros factores. El texto contractual en los contratos de operación era el siguiente:

6. Suscribir con los otros CONCESIONARIOS de las otras ASEs un contrato de Fiducia Mercantil con una entidad fiduciaria reconocida y legalmente establecida en el país para la ejecución de actividades de recaudo, administración de dios dineros recaudados por concepto de los pagos efectuados por dios usuarios del servicio y de otros dineros aportados o producidos por el esquema financiero del servicio de aseo, de la gestión de cartera, liquidación y pago a los diferentes centros de costos del servicio y administración del "Centro único de Procesamiento de la información Comercial del servicio de Aseo”, de acuerdo con lo establecido en el Reglamento Comercial y en el Pliego de Condiciones.

Nótese como la fuente jurídica de este tipo de fiducia entre el ente territorial y las personas prestadoras de aseo, es el contrato existente entre ellos y dicha fiducia era contratada y constituida por los mismos operadores y no por el ente territorial.

Ahora bien, puede un Municipio constituir una fiducia para el recaudo de facturación proveniente de la facturación de la actividad de aprovechamiento? La respuesta es afirmativa, ya que esta fiducia puede ser entendida como un mecanismo a los que se refiere la normatividad de los PGIRS y ser un medio para la efectiva ejecución de los objetivos trazados en dicho plan.

Sin embargo, esta fiducia, salvo que fuera constituida por la persona prestadora de aprovechamiento, será una fiducia pública a la que se refiere la Ley 80 de 1993 y demás normas reglamentarias, la cual por regla general, no implica transferencia de dominio sobre los bienes o recursos estatales, ni constituye tampoco un patrimonio autónomo, distinto del propio de la entidad estatal (art 32- 5°inc. 8°). De manera excepcional, la misma ley 80 prevé en el artículo 41 parágrafo 2°inciso 2°la constitución de patrimonios autónomos, con entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), para desarrollar procesos de titularización de activos e inversiones y para el pago de pasivos laborales.

El Consejo de Estado, en concepto 1074 de 1998 precisó que la norma contenida en el inciso 8° del numeral 5°del artículo 32 de la ley 80 de 1993, según la cual "A la fiducia publica le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley", significa que a la fiducia pública se le aplican las normas de la fiducia mercantil contempladas en el mencionado Código, con las siguientes cuatro salvedades: a) en la fiducia pública no hay transferencia de la propiedad de los bienes o recursos fideicomitidos; b) no se constituye un patrimonio autónomo; c) la adjudicación de los contratos derivados de ella corresponde a la entidad estatal fideicomitente, y d) la comisión de la sociedad fiduciaria no se puede cancelar con los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos estén presupuestados. Lo anterior no se aplica respecto de los casos en que dicha ley autoriza patrimonios autónomos, como tampoco para el caso de la fiducia mercantil previsto en ley posterior.

Sin embargo, cabe indicar que para la crear la relación jurídica entre el Municipio que constituye la fiducia y la persona prestadora de aprovechamiento, para efectos que la fiducia así constituida sirva de mecanismo de recaudo de la facturación requiere de un contrato o acuerdo previo entre estos, cuya utilidad podría no ser clara.

 En efecto, de acuerdo con la Ley 142 de 1994 es competencia de las personas prestadoras efectuar la facturación o cobro del servicio, y que cuando se facturen los servicios de saneamiento básico y en particular los de aseo público y alcantarillado, conjuntamente con otro servicio público domiciliario, no podrá cancelarse este último con independencia de los servicios de saneamiento básico, aseo o alcantarillado, salvo en aquellos casos en que exista prueba de mediar petición, queja o recurso debidamente interpuesto ante la entidad prestataria del servicio de saneamiento básico, aseo o alcantarillado.

Sobre la facturación conjunta vale mencionar que se expidió el Decreto 2668 de 1999 "Por el cual se reglamentan los artículos 11 en los numerales 11.1, 11.6 y 146 de la Ley 142 de 1994" que en su articulo 4 dispone que:

"es obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de alcantarillado y aseo, como también suscribir el convenio de facturación conjunta, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Dicha justificación debe ser acreditada por la empresa concedente ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios." (subraya y negrilla fuera de texto)

El mismo articulo 4 del Decreto 2668 de1999, indica que el prestador que asuma estos procesos, por libre elección del prestador del servicio de aseo y/o alcantarillado, no podrá imponer condiciones que atenten contra la libre competencia ni abusar de una posible posición dominante y en su Articulo 4° prevé que "Será obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliados facturar los servicios de alcantarillado y aseo, suscribir el convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos; así como garantizar la continuidad del mismo, si son del caso, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Esta justificación se acreditará ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. El prestador que asuma estos procesos, por libre elección del prestador del servicio de aseo y/o alcantarillado, no podrá imponer condiciones que atenten contra la libre competencia ni abusar de una posible posición dominante."

Por su parte el Decreto 1987 de 2000, en igual sentido que el anterior, pero específicamente para el sector de agua potable y saneamiento básico, indicó que "Las entidades de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, suscribirán el convenio de facturación conjunta, distribución de esta y/o recaudo de pago, y prestarán este servicio a las personas prestadoras de servicios de saneamiento básico, de conformidad con la regulación que al respecto expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en los términos del articulo cuarto del presente decreto y ejecutarlo en la forma convertida, sin perjuicio de que este servicio se pueda contratar con empresas prestadoras de otros servicios públicos domiciliarios... El presente articulo no será aplicable a aquellas entidades prestadoras de servicios públicos. Domiciliarios que, por razones técnicas insalvables, justifiquen la imposibilidad de hacerte ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.”

El mismo Decreto 2668 de1999 establece que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, regulará las condiciones generales y particulares con arreglo a las cuales las empresas concedentes y solicitantes deberán celebrar los convenios de facturación conjunta. Por lo que atendiendo a las facultades otorgadas, esta Comisión de Regulación, en la Resolución CRA 151 de 2001, complementada y modificada por la Resolución CRA 422 de 2007, consignó disposiciones aplicables a los convenios de facturación conjunta, tales como condiciones mínimas del convenio y procedimiento para su suscripción y estableció la metodología de cálculo de los costos del proceso de facturación conjunta.

Por lo tanto, salvo motivos de orden técnico insalvables y debidamente verificables, un prestador de acueducto no puede negarse a suscribir un convenio de facturación conjunta con un prestador de aseo, de suerte que en el evento que éstos no logren ponerse de acuerdo, será la CRA quien, conforme lo previsto en la Resolución CRA 422 de 2007, previa solicitud de parte, fijara mediante acto administrativo, las condiciones que debe regir el servicio de facturación conjunta. Las razones técnicas insalvables, deben ser justificadas ante la Superintendencia de Servicios Públicos, que es la entidad llamada a verificarlas y pronunciarse sobre si efectivamente son válidas o no.

También el Artículo 115 del Decreto 1713 de 2002 establece que corresponde a la persona prestadora del servicio público de aseo, la obligación de facturar el servicio de forma tal que se identifique para usuarios residenciales la frecuencia y valor del servicio, y para usuarios no residenciales la producción y el valor del servicio. Así mismo, esta obligada a entregar oportunamente las facturas a los suscriptores o usuarios, de conformidad con las normas vigentes y los duplicados cuando haya lugar.

Dentro de este marco normativo, en este sector existe un mecanismo jurídico a la mano de las personas prestadoras que solo prestan la actividad de aprovechamiento, como es la facturación y recaudo del servicio prestado como es el convenio de facturación conjunta con otro servicio. Por lo tanto, la creación de un mecanismo adicional por parte del Municipio, como seria una fiducia pública para el recaudo de la facturación de aprovechamiento, podría en nuestro criterio, crear un mecanismo excedentario, salvo que se pudiere demostrar que es necesario para garantizar la efectividad del PGlRS, lo cual tiene que ser evaluado en cada caso.

iii) Alcance de las competencias de la CRA frente a sujetos que no son prestadores de servicios públicos

De acuerdo con el hilo conductor que se ha descrito, queda claro que la actividad de aprovechamiento, incluyendo el tratamiento y el reciclaje, hace parte del servicio de aseo y puede ser regulado por la CRA en consecuencia, por expreso mandato de la Ley 142 de 1994.

En efecto, el Artículo 2° de la Ley 142 de 1994 establece que uno de los fines de la intervención del Estado en los servicios públicos es el de "2.5. Prestación eficiente” y en el Articulo 3° ibidem indica que constituyen instrumentos de la intervención estatal "todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta Ley, especialmente las relativas a las siguientes materias... 3.3. Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario."

La Ley de Servicios Públicos al definir la regulación en su Articulo 14, numeral 14.18, indica que es "La facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos". Articulo que resulta concordante con la parte final del Articulo 3° ibídem, según el cual “Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las comisiones, ...".

Finalmente, la mencionada ley prevé como competencia de las Comisiones de Regulación la de "73.11. Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el articulo 88; y señalar cuando hay Suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre”, lo cual además esta relacionado con lo establecido en el Articulo 86 de dicha ley, en el sentido que "El régimen tarifario en los servicios públicos a los que esta Ley se refiere, está compuesto por reglas relativas a:... 86.4. Las reglas relativas a procedimientos, metodologías, formulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas".

El marco normativo antes trascrito permite concluir que la intervención del Estado en los servicios públicos tiene como uno de sus fines. su prestación eficiente, para lo cual dotó a las autoridades sectoriales de competencias específicas, que para el caso de las Comisiones de Regulación, es la regulación y particularmente la fijación del régimen tarifario que deben atender las personas prestadoras. Dicha competencia no está limitada al señalamiento de la formula tarifaria, sino que además el régimen tarifario está compuestos por la fijación de reglas relativas a los procedimientos y metodologías, la facturación y todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas.

De acuerdo con lo anterior, la Comisión de Regulación cuenta con la competencia para aunar mediante la regulación tarifaria, en la prestación eficiente de los servicios y el cobro de los mismos y establecer los procedimientos y todos los aspectos que determinan el cobro de los servicios.

Sin embargo, la misma Ley 142 de 1994 establece como ámbito de aplicación del régimen de servicios públicos, incluyendo su regulación, vigilancia y control a “Articulo 1°.. Ámbito de aplicación de la ley. Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el articulo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capitulo ll del presente titulo y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley.".

Lo anterior quiere indicar que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA no puede establecer obligaciones por vía de regulación a empresas que no sean prestadoras de servicios públicos en sus actividades principales o complementarias, salvo el caso establecido en el Numeral 73.2 del Artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y por ende no podría establecer una obligación en cabeza de los municipios para crear una fiducia que permita el recaudo de la facturación de la actividad de aprovechamiento del servicio de aseo.

Lo dicho es válido aún en el escenario del exhorto hecho a la CRA por parte de la Corte Constitucional mediante Auto 275 de 2011, en el siguiente sentido:

"115. Por tal motivo se exhortará a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en su calidad de órgano autónomo nacional de carácter técnico para: (i) En desarrollo de sus competencias constitucionales y legales revisar y definir parámetros generales para la prestación de los servicios de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento de residuos sólidos, aspecto que deberá estar listo y reglamentado en el primer trimestre del año 2012. Para el efecto, la Comisión trabajara aspectos tales como la separación en la fuente por parte de los usuarios, formalización de rutas y modelos para la recolección, transporte y disposición de material aprovechable por parte de la población recicladora; posibilidades de estímulos para la creación y funcionamiento de organizaciones autorizadas (recicladores) prestadoras de los servicios de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento de residuos; reglas de creación y funcionamiento de centros de acopio como intermediarios dentro de los procesos de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento, así como para parques de aprovechamiento. (ii) Asegurarse que dichos parámetros se vean reflejados en la metodología tarifaria actualmente en construcción por la Comisión de Regulación..(...)" (subrayado y resaltado fuera de texto)

Como se desprende de su texto, al señalar la Corte los compromisos de la CRA en materia de aprovechamiento, tratamiento y reciclaje de residuos sólidos, fue claro en indicar, que tales compromisos eran en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales, por lo cual no podría desbordar tales limites, aun en el ámbito de dicho Auto.

Cordial Saludo

LUZ AIDA BARRETO BARRETO

Director Ejecutivo