CONCEPTO 2393 DE 2010

(febrero 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señores

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

ASUNTO: Concepto relacionado con las facultades de la CRA para establecer medidas para desincentivar el uso excesivo del agua potable y si las mismas implicarían una modificación de las fórmulas tarifarias.

Respetados doctores:

Nos permitimos presentar a ustedes el concepto relacionado con las facultades de la Comisión para establecer medidas para desincentivar el uso excesivo del agua potable y sí las mismas implicarían una modificación de fórmulas tarifarias, teniendo en cuenta las observaciones presentadas en el marco de la participación ciudadana de la Resolución CRA 491 de 2010, en los siguientes términos:

La Constitución Política establece en su artículo 79 que todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano: "La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger ia diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines."

Por su parte, el artículo 95 del texto Constitucional establece que el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución implica responsabilidades; es así que son deberes de la persona y del ciudadano:

"(...) 8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano;"

Así mismo, la Corte Constitucional en sentencia T - 451 de 1992 expresó que "(...) La protección del medio ambiente no sólo incumbe al Estado, sino a todos los estamentos de la sociedad; es un compromiso de la presente generación y de las futuras. El restablecimiento de las condiciones mínimas del ecosistema no sólo garantiza la vida actual, sino la de las próximos generaciones“.

En el mismo sentido, dicha Corporación, en sentencia T - 228 de 1994, manifestó que: "(...) Los derechos constitucionales fundamentales no son absolutos. Encuentran limites y restricciones en los derechos de los demás, en la prevalencia del interés general, en la primacía del orden jurídico y en los factores de seguridad, moralidad y salubridad públicos, que no pueden verse sacrificados en aras de un ejercicio arbitrario o abusivo de las prerrogativas individuales." (Subrayas fuera de texto).

Por lo anterior, siendo el recurso hídrico esencial para la vida humana, los ciudadanos y la comunidad en general deben asumir compromisos para el ahorro de este recurso

Ahora bien, el artículo 7 de la Ley 373 de 1997 "Por la cual se establece el programa para el uso eficiente y ahorro del agua" establece que "es deber de la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico, de las Corporaciones Autónomas Regionales y demás autoridades ambientales, de acuerdo con sus competencias, establecer consumos básicos en función de los usos dej agua, desjncentíygr los consumos máximos de cada usuario y establecer los procedimientos, las tarifas y las medidas a tomar para aquellos consumidores que sobrepasen el consumo máximo fijado". (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Como puede observarse, la Ley 373 de 1997 faculta a la Comisión para establecer los procedimientos, las tarifas y medidas, dentro de sus competencias, para desincentivar los consumos máximos y excesivos.

En este entendido, las medidas que se proponen en la Resolución 491 de 2010 tienen una naturaleza jurídica propia: la de ser desincentivos para aquellos que presenten un consumo excesivo de agua.

Por su parte el Decreto 5051 del 29 de diciembre de 2009, que adicionó el Decreto 2696 de 2004, establece un procedimiento excepcional para la difusión por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico de las resoluciones generales que expida en los casos en que se presente disminución en los niveles de precipitación ocasionados por fenómenos naturales, orientadas a desincentivar el uso excesivo del agua Potable.

Adicionalmente, el Decreto 587 del 24 de febrero de 2010 establece: "3. Subcuenta de Inversiones Ambientales para la Protección del Recurso Hídrico: "Esta subcuenta estará integrada por los recursos provenientes de los desincentivas económicos establecidos por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA - en desarrollo dej artículo 7° de la ¿ey 373 de 1997, en los casos en que se presente disminución en los niveles de precipitación ocasionados por fenómenos de variabilidad climática, con base en la información que para el efecto divulgue el IDEAM. Dichos recursos se destinaran a la protección, reforestación y conservación de las cuencas hidrográficas abastecedoras de acueductos municipales y a campañas que incentiven el uso eficiente y -ahorro de agua".(Subrayas fuera de texto.)

¿Los desincentivos, establecidos por la Comisión de Regulación, son una modificación de la "fórmula tarifaria vigente"?

Atendiendo las observaciones generadas en cuanto a si la implementación de los desincentivos del asunto, puede constituir una modificación de la fórmula tarifaria vigente para el cálculo de los costos de prestación del servicio público de acueducto, nos permitimos emitir concepto sobre el particular, previas las siguientes consideraciones jurídicas:

De conformidad con lo previsto en la Resolución CRA 271 de 2003, por la cual se modifica el artículo 1.2.1.1 y la sección 5.2.1 del capítulo 2, del Título V de la Resolución CRA No. 151 de 2001, las fórmulas tarifarias "son ecuaciones matemáticas con arreglo a las cuales las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, deben determinar las tarifas de prestación del servicio". A su turno, la citada disposición señala que una fórmula tarifaria se compone de los elementos con base en lo que se obtienen los costos de referencia para el cálculo de las tarifas.

Ahora bien, la citada disposición también establece que: "los costos económicos de referencia del servicio son los resultantes de aplicar los criterios y las metodologías que defina la Comisión de Regulación de Agua de acuerdo con las disposiciones de la Ley 142 de 1994" y agrega que los costos son los valores o parámetros que sirven de base para el cálculo de las tarifas.

En este contexto, es posible afirmar que una cosa son las fórmulas tarifarias y otra los costos económicos de referencia, conceptos que desde el año 2003 fueron aclarados por parte del ente regulador.

Los efectos jurídicos que se producen cuando se modifica una fórmula son diferentes a los que se generan cuando se modifican los costos económicos de referencia, pues su vigencia es diferente. En efecto, la misma resolución CRA 271 de 2003, establece lo siguiente:

Artículo 5^2^10 - Vigencia de las modificaciones de las fórmulas tarifarias. La vigencia de las modificaciones de las fórmulas tarifarias a que se refiere el presente capítulo será de cinco (5) años de conformidad con lo establecido para el efecto en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994.¹

El artículo 126 de la Ley 142 de 1994, establece lo siguiente:

".„Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Artículo 5.2.1.11 - Vigencia de las modificaciones de los costos económicos de referencia. La vigencia de las modificaciones de los costos económicos de referencia corresponderá en cada caso particular al período definido por la Comisión, y en general seguirá las reglas de vigencia de los actos administrativos.

Ahora bien, aunque es evidente que la medida no constituye "modificación de fórmula tarifaria", pues no cambia ninguno de los elementos que la conforman; en aras de ¡lustrar lo expuesto, se precisa que la fórmula tarifaria vigente para los servicios de acueducto y alcantarillado, se encuentra contenida en la Resolución CRA 287 de 2004, en sus artículos 2, 3 y 4, en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 2.- Componentes de las Fórmulas Tarifarias. Las fórmulas tarifarias para los servicios de acueducto y alcantarillado incluyen un cargo fijo y un cargo por unidad de consumo.

En virtud de lo establecido en el artículo 90 de la Ley 142 de 1994, la Comisión regulará la opción tarifaria de prepago que deberá tener en cuenta, cuando fuere el caso, la reducción de costos que para la persona prestadora represente dicha opción y, creará las condiciones para su aplicación.

ARTÍCULO 3.- Del cargo fijo para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. El cargo fijo para cada uno de los servicios se determina con base en los costos medios de administración.

ARTÍCULO 4.- Del cargo por consumo para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. El cargo para todos los rangos de consumo se determinará para cada servicio y se dividirá en tres componentes: el costo medio de operación y mantenimiento (CMO), el costo medio de inversión (CMI) y el costo medio de tasas ambientales (CMT).

CC_ac. CM0„. CMI_m. CMT„_c

CC_al. CM0„,. CM/,,,. CMT.,

CC_ac: Cargo por consumo en Acueducto

CC_a¡: Cargo por consumo en Alcantarillado

CMO_ac: Costo Medio de Operación y Mantenimiento en Acueducto

CMO_ot: Costo Medio de Operación y Mantenimiento en Alcantarillado

CMI_ac: Costo Medio de inversión en Acueducto

Vencido el periodo de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas". (Negrilla fuera de texto)

CMI_a¡: Costo Medio de Inversión en Alcantarillado

CMT_oc: Costo Medio por tasas ambientales en Acueducto

CMT_al: Costo Medio por tasas ambientales en Alcantarillado

Como se observa, el desincentivo que se propone en virtud de lo establecido en la Ley 373 de 1997, no implica una variación en los elementos de las fórmulas tarifarias antes descritas. Un cambio en la fórmula tarifaria llevaría a la modificación de la ecuación matemática o del diseño de los elementos de la fórmula.

La regla de la permanencia en el tiempo de las fórmulas tarifarias por el plazo de 5 años, se refiere exclusivamente a las "fórmulas" y no a la tarifa (o precio en dinero, en los términos del artículo 128 de la Ley 142 de 1994), o a los costos en que incurren los prestadores, o a los componentes del precio que hacen parte de la estructura tarifaria.²

En suma, el objeto de la Resolución 491 de 2010 es generar un desincentivo al consumo excesivo de agua potable por parte de los usuarios, que constituye un instrumento adoptado en cumplimiento de lo previsto en el Decreto 5051 de 2009. Reiteramos que la aplicación de este instrumento, no implica una modificación de la fórmula tarifaria vigente para el servicio público domiciliario de acueducto. En efecto, como puede observarse en el proyecto de resolución, el desincentivo se calcula en función del costo de referencia vigente para cada prestador, resultante de la aplicación de la fórmula tarifaria actual, sin alterarla en ninguno de sus componentes.

Para corroborar lo expuesto, es preciso mencionar que los costos en los que incurren las empresas se modifican permanentemente, por ejemplo con la variación de los precios de los insumos, el salario mínimo etc. Así mismo, y para recoger este efecto, la tarifa al usuario varia por las actualizaciones según el comportamiento del IPC, De igual manera, las tarifas presentan variaciones en lo relativo con la aplicación del esquema de subsidios y contribuciones que es dinámico.

ERICA JOHANA ORTIZ MORENO

Directora Ejecutiva (E)