CONCEPTO 2471 DE 2021

(enero 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

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Asunto: Radicado CRA 2020-321-011922-2 de 22 de diciembre de 2020.

Esta Entidad recibió la comunicación radicada con el número y fecha del asunto, por medio de la cual, formula una consulta en relación con la prestación de la actividad de aprovechamiento dentro del servicio público de aseo.

Previo a dar respuesta es preciso señalar que conforme con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA^[1], los conceptos emitidos constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, no tienen carácter obligatorio ni vinculante, y no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares.

A continuación, se transcriben las preguntas y se presenta la respuesta:

“1. Existe alguna restricción y/o prohibición que impida el ingreso de cualquier prestador, organizaciones de oficio o particulares, a un municipio para la prestación del servicio público de aseo en la actividad de aprovechamiento? ¿Qué requisitos se le deben exigir a una organización de recicladores de oficio o particular para que inicie la prestación de este servicio y pueda reportar ante el SUI?

Qué rol le corresponde al municipio en el control al funcionamiento de las EPS que presten el servicio de aprovechamiento, en especial a las organizaciones de recicladores de oficio a y los particulares?

El artículo 333 de la Constitución Política establece que “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie puede exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley”.

A sí mismo, el artículo 365 ibidem señala que los servicios públicos podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

El artículo 10 de la Ley 142 de 1994, señala que “Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”.

A su turno, el artículo 22 ibidem determina que las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, sin perjuicio que, para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de dicha ley, según la naturaleza de sus actividades.

El artículo 23 de la Ley 142 de 1994 dispone que las empresas de servicios públicos pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del país, con sujeción a las reglas que rijan en el territorio del correspondiente departamento o municipio.

En relación con la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, el artículo 2.3.2.2.1.11 del Decreto 1077 de 2015^[2] señala:

“Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias.

Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.” (subrayado fuera del texto original).

Con fundamento en lo expuesto, el régimen de los servicios públicos es de libre competencia, lo que permite que en cualquier momento una empresa debidamente constituida y registrada ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios-SSPD puede entrar al mercado a prestar los servicios, así como salir de él, sin que haya alguna restricción legal o una barrera para que pueda hacerlo, vale decir, no se requiere autorización, permiso o título habilitante.

La excepción al esquema de libre competencia está prevista en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, que contempla la prestación de los servicios bajo la modalidad de áreas de servicio exclusivo, en virtud de las cuales, los municipios y distritos, previa verificación de motivos por parte de la Comisión de Regulación respectiva, pueden establecer mediante licitación pública áreas de servicio exclusivo, contratos en los cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado, ello por motivos de interés social y con el propósito de extender las cobertura a las personas de menores ingresos.

Sin embargo, mientras no se cumplan los supuestos del artículo 40 de la Ley 142 de 1994 opera la libre competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias.

Significa lo anterior que no existe restricción y/o prohibición que impida el ingreso de cualquier prestador u organizaciones de oficio a un municipio para la prestación del servicio público de aseo en la actividad de aprovechamiento.

En cuanto a los requisitos de las personas prestadoras para iniciar la prestación de los servicios, se insiste en que no existen tales requisitos, más allá de contar con los permisos o concesiones que se requieran, sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, las personas prestadoras de los servicios públicos deben “Informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación y a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que esas autoridades puedan cumplir sus funciones (...)”.

En este sentido, el artículo 2.3.2.5.2.1.6 del Decreto 1077 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”, modificado y adicionado por el Decreto 596 de 2016, en lo concerniente al esquema operativo de la actividad de aprovechamiento estableció que las personas prestadoras de esta actividad se deberán registrar ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

Esta norma también dispuso que las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento que se inscriban únicamente para la prestación de esta actividad, solamente podrán recolectar y transportar los residuos presentados por los usuarios para el aprovechamiento y, quienes inscriban la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables deberán asumir todas las responsabilidades asociadas a dicha prestación y en estos casos no aplicará el régimen de transición de que trata el mismo decreto.

Así mismo, el artículo 2.3.2.5.2.1.7 ibidem determinó que las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento deberán reportar al Sistema Único de Información (SUI) de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) la información técnica, administrativa, comercial, operativa y financiera en los términos y condiciones que para el efecto establezca dicha entidad.

Conviene señalar que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Resolución SSPD 20181000120515 del 25 de septiembre de 2018, en relación con la inscripción de las personas prestadoras de servicios públicos en la cual señala:

“ARTÍCULO 2o. RESPONSABLES DE EFECTUAR LA INSCRIPCIÓN, ACTUALIZACIÓN Y/O LA CANCELACIÓN. Las personas prestadoras de servicios públicos, que se hayan constituido bajo cualquiera de las formas asociativas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, deben inscribirse en el RUPS, una vez hayan iniciado la ejecución de las actividades señaladas en su objeto social y que hagan parte de la cadena de prestación de los servicios públicos domiciliarios. Se entiende que son prestadores de estos servicios, quienes desarrollan las actividades propias de los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía y gas combustible, o las actividades complementarias a los mismos.

ARTÍCULO 3o. INSCRIPCIÓN. Los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, en cumplimiento de lo previsto en el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, deben informar el inicio de sus actividades a la Superservicios, para lo cual procederán a registrar su inscripción en el RUPS, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de inicio de las actividades de prestación del servicio público, en el sitio dispuesto para el efecto por la Entidad, en la página web del SUI, www.sui.gov.co

PARAGRAFO PRIMERO: La inscripción en el RUPS, no tiene efecto constitutivo de la calidad de prestador de servicios públicos domiciliarios, ni tampoco constituye un permiso o autorización para el desarrollo del objeto social del mismo, como bien lo dispone el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, salvo las excepciones consagradas en la normativa vigente como la consagrada en el artículo 2.3.2.5.3.2 del Decreto 1077 de 2015, adicionado por el Decreto 596 de 2016, de acuerdo al cual, se considera que una empresa es prestadora de la actividad de aprovechamiento dentro del servicio público de aseo, a partir de su inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS). (...)” (subrayado fuera del texto original)

En lo que corresponde a las organizaciones de recicladores de oficio es importante mencionar que el Decreto 1077 de 2015, modificado y adicionado por el Decreto 596 de 2016, establece el régimen transitorio para la formalización de dichas organizaciones.

De esta manera, se consagra la progresividad para su formalización, que no es otra cosa que la previsión de las etapas o fases del artículo 2.3.2.5.3.2 para que en el término de 5 años las organizaciones cumplan con las obligaciones administrativas, comerciales, financieras y técnicas definidas en la misma norma, propias de las personas prestadoras.

Este artículo también dispone que las organizaciones de recicladores de oficio que estén en proceso de formalización como personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento efectuarán los reportes al Sistema Único de Información (SUI) de acuerdo con las fases definidas, iniciando con el registro ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) momento a partir del cual se considerarán como personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo para los efectos del mismo decreto.

Ahora bien, en cuanto al rol de los municipios en materia de prestación de los servicios públicos debe decirse que le atañen las funciones establecidas en el artículo 5 de la Ley 142 de 1994, así mismo y en particular en lo relacionado con la actividad de aprovechamiento, el Decreto 1077 de 2015, adicionado por el Decreto 596 de 2016, determina en el artículo 2.3.2.5.5.1 unas responsabilidades específicas.

No obstante, la función de inspección, vigilancia y control con fundamento en la Ley 142 de 1994 solo corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

“2. Puede un Municipio ¿Limitar o prohibir la prestación del servicio público de aseo, en la actividad de aprovechamiento, exclusivamente para que sea desarrollada por organizaciones de recicladores de oficio?”

Conforme con el marco legal colombiano el régimen de los servicios públicos es de libre competencia y como se explicó en la respuesta anterior, no se puede limitar ni prohibir la prestación de los servicios públicos para que sea desarrollada por unas personas y otras no, a menos como se dijo, que se trate de un área de servicio exclusivo.

“3. ¿Es el servicio de aprovechamiento una actividad exclusiva de las organizaciones de recicladores que están formalizadas y registradas ante la superintendencia de servicios públicos domiciliarios? ¿En el marco del auto 275 de 2011, la actividad de aprovechamiento es exclusiva de las organizaciones y/o asociación de recuperadores? ¿Qué pasa con las asociaciones de recicladores, bodegueros o recuperadores de oficio que no quieran acogerse al proceso de formalización con base en lo establecido en el Decreto 596 de 2016? ¿Pueden seguir ejerciendo su actividad sin ningún problema, es decir recogiendo materiales reciclables para llevar (sic) a establecimientos para su comercialización, que siempre han estado desarrollando y hoy continúan?”

Si bien es cierto que la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos^[3] ha señalado la importancia de adoptar medidas que atiendan las necesidades de la población recicladora, también lo es, que tales criterios apuntan a su inclusión en el ejercicio de la actividad de aprovechamiento, pero no a la limitación de la libre competencia.

Bajo este orden de ideas y teniendo en cuenta que cualquier restricción a las libertades de empresa y competencia debe tener origen y fundamento en la ley, se encuentra que cualquier persona prestadora organizada conforme con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y que cumpla las exigencias legales y reglamentarias puede desarrollar la actividad de aprovechamiento.

En el evento de la consulta, si las asociaciones de recicladores interesadas en prestar la actividad de aprovechamiento no se acogen al proceso de formalización establecido en el Decreto 596 de 2016, debemos señalar que las mismas deberán cumplir sin ninguna progresividad todas las obligaciones que le son exigibles a las personas prestadoras de servicios públicos para poder realizar la prestación de dicha actividad.

“4. ¿De quién son los residuos generados por los usuarios? ¿Cambian de dueño una vez sean presentados en la calle o en contendores? ¿Qué pasa con las empresas que tienen sus propios planes de gestión de residuos internos, como hospitales, las industrias, centros comerciales entre otros, que establecen que van a realizar aprovechamiento y comercialización de los materiales recuperables que ellos generan, ellos pueden realizar esta actividad de aprovechamiento y comercialización, sin que tengan la obligación de entregarlos a las organizaciones de recicladores prestadoras del servicio público de ase u otros prestadores?”

Sobre el particular, conviene citar algunas definiciones que en materia de residuos trae el Decreto 1077 de 2015, respecto de la prestación del servicio de aseo:

“ARTICULO 2.3.2.1.1. Definiciones. Adóptense las siguientes definiciones:

(…)

34. Presentación de los residuos sólidos. Es la actividad del usuario de colocar residuos sólidos debidamente almacenados, para la recolección por persona prestadora del servicio público aseo. La presentación debe en el lugar e infraestructura prevista para ello, bien sea en el área pública correspondiente o en el sitio de presentación conjunta en caso de multiusuarios y grandes productores.

(...)

40. Residuo sólido. Es cualquier objeto, sustancia o elemento principalmente sólido resultante del consumo o uso un bien en actividades domésticas, industriales, comerciales, institucionales o de servicios, el generador presenta para su recolección por parte de la persona prestadora servicio público de aseo.

Igualmente se considera como residuo sólido, aquel proveniente del barrido y de áreas y vías públicas, corte y poda de árboles. Los residuos que no tienen características de peligrosos se dividen en aprovechables y no aprovechables.

41. Residuo sólido aprovechable. Es cualquier material, objeto, sustancia o elemento sólido que no tiene valor de uso para quien lo genere, pero que es susceptible de aprovechamiento para para su reincorporación a un proceso productivo.

(…)

43.Residuo sólido ordinario. Es todo residuo sólido de características no peligrosas que por su naturaleza, composición, tamaño, volumen y peso es recolectado, manejado, tratado o dispuesto normalmente por la persona prestadora del servicio público de aseo. El precio del servicio de recolección, transporte y disposición final de estos residuos se fija de acuerdo con la metodología adoptada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Los residuos provenientes de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped y poda de árboles ubicados en vías y áreas públicas serán considerados como residuos ordinarios para efectos tarifarios.

44.Separación en la fuente. Es la clasificación de los residuos sólidos, en aprovechables y no aprovechables por parte de los usuarios en el sitio donde se generan, de acuerdo con lo establecido en el PGIRS, para ser presentados para su recolección y transporte a las estaciones de clasificación y aprovechamiento, o de disposición final de los mismos, según sea el caso.”

De acuerdo con las anteriores definiciones, el servicio de aseo, cobija la recolección de residuos, principalmente sólidos; de ahí que deba tenerse en cuenta que un residuo sólido, además de los resultantes de las actividades complementarias de barrido y limpieza de las áreas y vías públicas, corte de césped y poda de árboles, “Es cualquier objeto, sustancia o elemento principalmente sólido resultante del consumo o uso de un bien en actividades domésticas, industriales, comerciales, institucionales o de servicios, que el generador presenta para su recolección por parte de la persona prestadora servicio público de aseo", ahora, si es objeto de recolección, manejo o tratamiento a cargo de la persona prestadora, dependerá de sus características; aspecto que determina si se trata de un residuo sólido aprovechable, especial u ordinario.

De conformidad con lo anterior, y aunque la reglamentación prevista en el decreto en mención establece las características de los residuos, lo cierto es que ni las definiciones ni las disposiciones allí previstas determinan a quién pertenece la propiedad de los residuos presentados para recolección, con mayor razón cuando dicha materia escapa a la órbita del legislador, en tanto que son los usuarios y/o suscriptores quienes de acuerdo con sus necesidades disponen de lo que consideran residuos objeto de la gestión del servicio público de aseo.

De este modo, es lógico entender que, si un usuario y/o suscriptor decide ubicar los residuos sólidos, no aprovechables o aprovechables, en los sitios determinados para su presentación^[4], a efectos de la recolección, transporte y demás actividades del servicio de aseo previstas en el artículo 2.3.2.2.2.1.13. del Decreto 1077 de 2015, el hecho de presentarlos supone la falta de valor de estos para su generador, razón por la cual una vez comienza la gestión del servicio con la recolección, éstos escapan a la posesión o dominio por parte de quienes los presentan, máxime cuando la responsabilidad en el manejo de estos recae en la persona prestadora a partir del momento en que deba efectuarse la recolección^[5].

En este sentido, no existe una norma que determine de manera directa “de quién son los residuos generados por los usuarios” como lo plantea en su pregunta, sino que se trata de un sistema jurídico que regula la prestación del servicio público de aseo y determina las responsabilidades para cada actor en la prestación del mismo.

Finalmente, se reitera que de conformidad con los artículos 2.3.2.1.1 y 2.3.2.2.2.8.78 del Decreto 1077 de 2015, el aprovechamiento como actividad complementaria del servicio público de aseo, comprende la recolección de residuos aprovechables separados en la fuente por los usuarios, el transporte selectivo hasta la estación de clasificación y aprovechamiento o hasta la planta de aprovechamiento, así como su clasificación y pesaje y estas actividades solo pueden ser prestadas por las personas que se organicen conforme al artículo 15 de la Ley 142 de 1994, las cuales estarán sujetas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Sustituido por el artículo 1o de la Ley 1577 de 2015<sic, 2012>.

2. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

3. En la Sentencia T-724 de 2003; el Auto 268 de 2010 y el Auto 275 de 2011.

4. Art. 2.3.2.2.2.2.16 Decreto 1077 de 2015.

5. Art. 2.3.2.2.1.6. ibidem.