CONCEPTO 2781 DE 2022

(Enero 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

ASUNTO: Radicado CRA 2022-321-000125-2 de 12 de enero de 2022.

Recibimos la comunicación con el radicado del asunto, mediante la cual solicita lo siguiente:

"(...) Sirva rendir concepto acerca de si era procedente adicionar los contratos de concesión de servicios de aseo (..) en lo que hace a las actividades para recoger residuos de construcción y demolición de arrojo clandestino o voluminosos abandonados en espacio público; animales muertos que no excedan los 50KG abandonados en las vías y áreas públicas; Residuos recolectados y transportados en los puntos críticos; mayores frecuencias de lavado de áreas públicas, cortes de césped en áreas verdes públicas sin restricción de acceso en la ASE 1 (..) o por el contrario estas actividades debieron ser objeto de un proceso de contratación en la modalidad de licitación pública

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

En general, el artículo 333 de la Constitución Política establece que la libre competencia se entiende como “(...) la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie puede exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

Ahora bien, como excepción a la libre competencia para la prestación de los servicios públicos, la Ley 142 de 1994⁽¹⁾ en su artículo 40 previó la prestación de estos bajo la modalidad de áreas de servicio exclusivo, en virtud de las cuales, los municipios y distritos, previa verificación de motivos por parte de la Comisión de Regulación respectiva, pueden establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivo, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado, al respecto la norma señala:

“Áreas de Servicio exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales componentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

Parágrafo 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos”.

De acuerdo con lo anterior, la entidad territorial que pretenda establecer áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio público de aseo, deberá realizarlo mediante invitación pública (licitación), cumpliendo los requisitos establecidos en el citado artículo 40; previo a la invitación pública, la entidad territorial deberá acudir a esta Comisión de Regulación para que esta verifique los motivos que le permitan incluir las cláusulas de áreas de servicio exclusivo.

El ente territorial podrá presentar la solicitud para alguna de las siguientes opciones: i. Recolección y transporte de residuos no aprovechables, barrido y limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles, lavado, limpieza de playas e instalación y mantenimiento de cestas en las áreas públicas y aprovechamiento. ii. Recolección y transporte de residuos no aprovechables, barrido y limpieza de vías y áreas públicas y corte de césped, poda de árboles, lavado, limpieza de playas e instalación y mantenimiento de cestas en las áreas públicas. En ningún caso se podrán solicitar áreas de servicio exclusivo de forma independiente para la actividad complementaria de aprovechamiento, de disposición final y tratamiento de lixiviados, de barrido y limpieza de vías y áreas públicas y para corte de césped, poda de árboles, lavado, limpieza de playas e instalación y mantenimiento de cestas en las áreas públicas.⁽²⁾

Que la CRA, mediante la Resolución 786 de 2017, dio por verificados los motivos para la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos que se suscriban para la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital para las actividades de comercialización, recolección, transporte, barrido y limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles, lavado de áreas públicas, instalación y mantenimiento de cestas; y así mismo resolvió los recursos de reposición interpuesto contra el mismo con la Resolución 797 de 2017, en la cual confirmo íntegramente la Resolución inicial.

Para el caso del Distrito Capital, el esquema de Áreas de Servicio Exclusivo, ASE, se aplica para todas las actividades del servicio público de aseo, con excepción de la actividad de aprovechamiento. El Decreto 1077 de 2015⁽³⁾ en su artículo 2.3.2.2.1.13, establece que las actividades del servicio público de aseo son:

“1. Recolección.

2. Transporte.

3. Barrido, limpieza de vías y áreas públicas.

4. Corte de césped, poda de árboles en las vías y áreas públicas.

5. Transferencia.

6. Tratamiento.

7. Aprovechamiento

8. Disposición final."

Las actividades diferentes de las contenidas en las normas legales y reglamentarias del servicio público de aseo, como por ejemplo, recolección de residuos de construcción y demolición, recolección domiciliaria ocasional, recolección de llantas y operativos de limpieza de puntos críticos, no fueron verificadas por esta Comisión⁽⁴⁾ al no ser parte de las actividades reconocidas por la tarifa del servicio público de aseo, ya que siguiendo el Artículo 2.3.2.2.2.1.14. del Decreto 1077 de 2015⁽⁵⁾, por ejemplo en el caso de la recolección de residuos de construcción y demolición así como de otros residuos especiales, el usuario que solicite este servicio será quien asuma los costos asociados con el mismo. Así mismo, el artículo 2.3.2.2.2.3.43. del mencionado Decreto establece que el pago del servicio de recolección de animales que no superen los 50KG estará a cargo de la entidad territorial.

Por otra parte, teniendo en cuenta que su consulta se presenta en el contexto de contratos de concesión, se debe señalar que esta Comisión no tiene competencia para pronunciarse sobre temas eminentemente contractuales, entre otros, sobre la pertinencia de las adiciones a los contratos de prestación de servicios públicos domiciliarios.

De esta manera, nos remitimos a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993⁽⁶⁾, el cual dispone que: actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal”; por lo tanto, corresponde a las partes, en el marco de los contratos suscritos, determinar el alcance del clausulado que rige su relación contractual.

Precisado lo anterior, se reitera que esta Comisión de Regulación no tiene la facultad para revisar la estructuración de los contratos o las obligaciones que se derivan de los mismos. En efecto, en la Resolución CRA 786 de 2017⁽⁷⁾ Que las competencias de la Comisión se limitan a verificar los motivos para el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo, en los términos señalados en la normatividad expuesta, sin que pueda pronunciarse sobre la estructuración de las licitaciones, los contratos que se suscriban en virtud de la misma, las obligaciones que de dichos contratos asumen los potenciales concesionarios y el municipio, y, en general, sobre los documentos contractuales o precontractuales con arreglo a los que la entidad territorial concesione el servicio de aseo."

Cordialmente,

CARLOS EDUARDO MENDOZA VELÉZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PÍE DE PAGÍNA>

1. Ley 142 de 1992 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones"

2. Resolución CRA 824 de 2017

3. Decreto 1077 de 2015" por medio de la cual se expide el Decreto Único Regralemtario del sector Vivienda y Territorio"  

4. Resolución CRA 797 de 2017

5. Decreto 1077 de 2015" por medio de la cual se expide el Decreto Único Regralemtario del sector Vivienda y Territorio"  

6.  Ley 80 de 1993

7. "Por la cual se resielve la solicitud de verificación de motivos para la inclusión de cláusulas de área de servicio exclusivo en los contratos que se suscriban para la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital para las actividades de comercialización, recolección, transporte, barrido y limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles, lavado de áreas públicas, instalación y mantenimiento de cestas".