CONCEPTO 3471 DE 2013

(febrero 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2012-321-005859-2 del 21 de diciembre de 2012.

Respetado doctor Saldarriaga,

Esta Entidad recibió la comunicación del asunto mediante la cual solicitó se le informe "...Si para efectos de la devolución de cobros no autorizados a que hace referencia la resolución CRA 294 de 2004, Artículo 1, como también en la Ley 1437 de 2011 en su artículo 9, numerales 4 y S, Ley 1480 de 2011 en su artículo 42, numerales 2 y 3, existe algún límite para hacer la devolución, es decir, dicho reintegro debe hacerse desde la fecha en que la empresa prestadora aplicó mal el cobro con sus respectivos intereses y en el evento de no tener todas las facturas anteriormente canceladas me basta con el contrato de arrendamiento y las facturas que tenga... (SIC)"

Sobre la consulta formulada, varios son los aspectos que deben ser aclarados, como se exponen a continuación:

1. Aplicación preferente de las normas de servicios públicos

El régimen de servicios públicos es una normatividad de carácter especial, contenido esencialmente en la Ley 142 de 1994 y la Ley 689 de 2001, sus decretos reglamentarios y la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA-, para el caso específico de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Debido a esta especificidad, las normas de servicios públicos se aplican de preferencia a otras, como las que trae a colación el peticionario. En efecto, la Ley 1480 de 2011, que contiene el Estatuto del Consumidor, solo se aplica en los casos de vacíos en las normas de servicios públicos, como se desprende del Artículo 2o, según el cual "Las normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley". Igual se puede afirmar de la Ley 1437 de 2012<sic, 2011>, la cual contiene el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que en su Artículo 2o prevé que "Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código".

Por lo expuesto, solo en defecto de regulación específica en las normas de servicios de servicios públicos, se acudirá a las normas por Usted mencionadas.

2. Procedimiento de peticiones quejas y recursos en materia de servicios públicos

La Ley 142 de 1994 prevé un procedimiento integral para la presentación de peticiones, quejas y recursos por parte de los usuarios cuando se encuentren inconformes con el cobro de los servicios que hagan las prestadoras. Este procedimiento se encuentra en los Artículos 152 a 159 de la norma en mención. En todo caso se precisa que de acuerdo con el Artículo 154 ibídem "En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos."

Las peticiones o reclamaciones se pueden formular en forma escrita o verbal en las Oficinas de Atención al Cliente de los prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios. Al ejercer el Derecho de Petición debe suministrar la siguiente información:

- Nombre del prestador a quien se dirige

- Descripción clara de los motivos de la petición

- Relación de los documentos que anexa, si los hubiese nombre, firma e identificación de quien presenta la petición

- Indicar claramente la dirección para recibo de respuesta y en lo posible número telefónico y correo electrónico

- Firma del peticionario.

Los requisitos para el ejercicio del Derecho de Petición en forma Verbal, son los mismos que para la escrita, en cuyo caso deberá solicitarle a la empresa una copia de la constancia de presentación de la petición, donde conste:

- La reclamación presentada,

- La fecha de presentación,

- El nombre del funcionario que atendió su solicitud y la respuesta si fue verbal.

En cualquier evento, el funcionario que reciba su solicitud verbal o escrita debe suministrarle el número de radicado de la petición.

La empresa cuenta con 15 días hábiles para responder su petición, queja o recurso, más 5 días hábiles para iniciar el trámite de notificación de la respuesta. El plazo se cuenta desde el mismo día en que se presenta la solicitud y puede ampliarse si se requiere la práctica de pruebas, caso en el cual el usuario debe ser informado al respecto. En el momento de notificación, la empresa le debe entregar una copia de la respuesta dada a su petición.

En la respuesta al Derecho de Petición puede ocurrir lo siguiente:

- Si la empresa responde satisfactoriamente, finaliza el trámite

- Si la empresa responde negativamente a sus solicitudes, puede interponer, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la notificación de la decisión, el recurso de reposición y en subsidio de apelación.

- Si la empresa no responde dentro del término legal, notifica indebidamente o no contesta la totalidad de las pretensiones del usuario, se configura el SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-SAP.

Los Recursos son un medio con que cuenta el usuario para que la empresa revise las decisiones, con el fin de que aclare, modifique, o revoque la decisión. Si la respuesta de la empresa no es satisfactoria el usuario puede interponer, dentro de los cinco días siguientes a la notificación, los Recursos de Reposición y de Apelación.

Reposición: El recurso de reposición es el mecanismo a través del cual el usuario solicita al prestador que revoque o modifique la decisión proferida al responder la petición. Es tramitado y decidido por el funcionario de la empresa que tomó la decisión.

Apelación: Este recurso es interpuesto en sede de la empresa pero tramitado y decidido por la Superintendencia a través de los Directores Territoriales.

Los recursos de Reposición y Apelación, deben presentarse en la OFICINA DE PETICIONES, QUEJAS Y RECURSOS-PQR, del prestador del Servicio Público.

- Al presentar el Recurso de Reposición debe presentar también en forma subsidiaria y en el mismo escrito, un Recurso de Apelación. Las personerías municipales deben asesorarlo en la presentación de los recursos. Esto significa que si la empresa decide el recurso de reposición de manera desfavorable para el usuario, la empresa debe trasladar inmediatamente el expediente a la Superintendencia para que decida la apelación.

- Estos recursos deben presentarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que el usuario fue notificado de la decisión que la empresa tomó.

- Para presentar los recursos No se requiere intervención de un abogado; esto quiere decir que no necesita tramitadores para presentar su reclamo, puede hacerlo directamente usted.

- No son procedentes los recursos contra los Actos de Suspensión, Terminación y Corte, si con ellos se pretende hacer discusión de un Acto de Facturación que no fue objeto de recurso oportuno.

Al igual que para responder toda petición, la empresa cuenta con quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de presentación del recurso; este plazo se puede ampliar cuando se requiera la práctica de pruebas.

Si usted interpuso el Recurso de Apelación al momento de presentar el Recurso de Reposición, la empresa debe enviar el expediente a la Superintendencia para que se tramite y decida el Recurso de Apelación.

Ahora bien, el Artículo 148 de la ley en mención prevé de manera expresa que "No se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaría definida para cada servicio público domiciliario."

Lo anterior sirve para indicar que frente a situaciones particulares que tenga un usuario en torno al cobro que le haya hecho una prestadora de servicios públicos, debe acudir al procedimiento expuesto para lograr que se corrija el error o cobro indebido que se le haya hecho y se le devuelva cualquier pago sin justa causa, tal y como explícitamente lo prevé el Artículo 154 de la ley de servicios públicos "Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley". Al resolver el recurso de apelación la Superintendencia de Servicios Públicos, puede ordenar que se corrija el cobro y de ser el caso ordenar la devolución de cualquier pago que se hubiere hecho por el usuario con fundamento en un cobro indebido.

3. Devolución prevista en la Resolución CRA 294 de 2004

La Resolución 294 de 2004, en su Artículo 1o establece lo siguiente:

"Artículo 1o. Identificación de los cobros no autorizados. Cuando los organismos de control o el prestador del servicio, de oficio o a petición del suscriptor o usuario encuentren que se han realizado cobros no autorizados, el prestador del servicio recalculará el valor cobrado, con el propósito de corregir el valor de la factura del servicio o ajustar la tarifa a la normatividad y regulación vigentes según sea el caso.

Los cobros no autorizados pueden tener su origen en servicios no prestados, tarifas que no corresponden a la regulación y cobros de conceptos no previstos en la ley y en los contratos de condiciones uniformes.

(...)

Quiere lo anterior indicar que el usuario cuenta con una opción adicional para lograr la devolución de un pago hecho por efecto de un cobro indebido por parte de la persona prestadora.

Sobre esta opción la Superintendencia de Servicios Públicos, quien tiene la competencia para ordenar la devolución de un cobro indebido, ya sea al resolver un recurso de reposición o en virtud de una actuación administrativa de carácter sancionatorio adelantada contra la persona prestadora, en la que ordena la devolución por vía general, la cual indicó en concepto No 733 de 2011, lo siguiente:

"La citada Resolución CRA 294 de 2004 señala que los prestadores de servicios públicos de acueducto y saneamiento básico que hayan hecho cobros no autorizados, deberán reembolsar a los usuarios "el monto pagado de lo cobrado sin autorización, así como reconocer los intereses que por esta acción se generen, durante el tiempo transcurrido desde el momento del pago, hasta su devolución”.

Esta misma Resolución indica cómo pueden identificarse los cobros no autorizados, la forma y plazo para realizar la devolución de los mismos, así como la tasa de interés que deberá reconocerse al usuario.

Sobre el particular, esta Oficina Asesora Jurídica ha señalado en Concepto SSPD-OJ-2005-157 ratificado mediante concepto SSPD-OJ-2010-213 lo siguiente:

"En este orden de ideas, no es jurídicamente viable que el Concepto SSPD-OJ-2005-157 se pueda aplicar de manera analógica o extensiva a todos los servicios públicos, puesto que dicho documentó analizó la aplicación de la Resolución CRA 294 de 2004 en el aspecto de devolución de dineros por cobros no autorizados para el servicio de acueducto, alcantarillado y aseo como medida de protección de los usuarios de estos servicios y no para los demás servicios, dentro de las facultades asignadas a la CRA. Adicionalmente, el concepto SSPD-OJ-2005-157 hizo la siguiente claridad:

Hay que advertir que el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 regula el término dentro del cual deben presentarse las reclamaciones por facturación y no lo relativo a la devolución de dineros. De acuerdo con esta disposición si un usuario presenta una reclamación contra una factura que tenga más de cinco meses de haber sido expedida, tal reclamación debe ser rechazada por extemporánea. Ahora bien, cuando se esté frente a cualquiera de las previsiones de la Resolución CRA 294 de 2004 no existe límite para hacer la devolución, es decir, dicho reintegro deberá hacerse desde la fecha en que la empresa prestadora aplicó mal la tarifa o durante el período en el que ocurrió el cobro no autorizado, tal como lo señala el artículo de la citada Resolución".

Según lo señalado en el concepto en cita, en punto a la aplicación de la Resolución CRA 294 de 2004, no aplica el término establecido en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, razón por la cual una vez detectado el error que produjo el cobro no autorizado, la empresa deberá disponer las devoluciones que correspondan por todo el tiempo en que se haya presentado el respectivo error.

Valga la pena anotar que la Resolución citada SÓLO es aplicable a los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, y no a los de Energía y Gas, frente a los cuales la Comisión reguladora respectiva – CREG -, no ha emitido ninguna regulación que aborde este tema en particular."

Por su parte, el artículo segundo de la Resolución CRA 294 dispone que: "En el evento de encontrarse que se ha efectuado un cobro no autorizado, de existir pago por parte del suscriptor o usuario cuya causa sea tal cobro, el prestador deberá abonar a lo siguiente factura del servicio público que se trate, el monto a devolver al usuario o suscriptor, obtenido en los términos del artículo 1o de la presente resolución. En el evento en que el monto a devolver sea superior al que debiera cobrarse en la siguiente factura, el prestador abonará el remanente en la próxima factura y así sucesivamente hasta cubrir la totalidad de dicho monto. Igualmente, el prestador podrá pagar al suscriptor o usuario el monto adeudado en forma pura y simple, caso en el cual deberá informar de inmediato al usuario su voluntad de realizar el pago de esta forma"

Esta devolución por vía general prevista en la Resolución CRA 294 de 2004, se presenta a favor de los usuarios afectados con el cobro indebido y que hayan pagado, pero se insiste que el mecanismo idóneo cuando se trata de un único usuario, es la reclamación a que se refieren los Artículo 152 y 154 de la Ley 142 de 1994.

En cuanto a los intereses que deben reconocerse a los usuarios, la Resolución en estudio establece que: "La persona prestadora deberá reconocer al suscriptor o usuario un interés remuneratorio por el monto pagado del cobro no autorizado desde la fecha del pago de este último, hasta el momento en que, de acuerdo con el artículo anterior, se efectúe el abono a la factura o el pago. El interés, será el promedio de las tasas activas del mercado, vigente al momento de la liquidación, debidamente certificadas por la autoridad competente."

De acuerdo con lo anterior, cuando se esté frente a cualquiera de las previsiones de la Resolución CRA 294 de 2004 no existe límite para hacer la devolución, es decir, dicho reintegro deberá hacerse desde la fecha en que la empresa prestadora aplicó mal la tarifa o durante el período en el que ocurrió el cobro no autorizado, tal como lo señala el artículo 1o de la citada Resolución.

Igualmente, es pertinente señalar que la devolución de dichos cobros deberá realizarse a los suscriptores que han sido efectivamente afectados por dicho cobro en su factura y hayan pagado y por consiguiente no es necesario que se realice a todos los suscriptores atendidos en la actualidad por la empresa, esto teniendo en cuenta que la suma a devolver corresponde a la diferencia que resulte de aplicar la estructura tarifaria ajustada, frente a la tarifa aplicada por el prestador, junto con los intereses y los ajustes, los cuales se deberán calcular de acuerdo con lo determinado en el artículo tercero de la mencionada Resolución CRA 294 de 2004.

De igual manera, la Resolución CRA 294 en su Artículo 1o establece que "En el caso de cobros no autorizados motivados en la factura, el monto a devolver al suscriptor o usuario será la diferencia entre la factura cobrada y la factura correctamente liquidada, para el estrato o sector al que pertenece el suscriptor o usuario, junto con los intereses y los ajustes de subsidios y contribuciones a que haya lugar.", por lo que además de los intereses a que haya lugar, también se deben hacer los ajustes de los subsidios o contribuciones que se hayan cobrado o reconocido indebidamente.

Cuando la orden de devolución es consecuencia de una orden de la Superintendencia de Servicios Públicos, la persona prestadora deberá atender el plazo que el órgano de control y vigilancia le establezca.

Finalmente, en cuanto a si procede la devolución aún en el evento de no poder aportar todas las facturas canceladas o si basta el contrato de arrendamiento y las facturas que tenga, se le reitera que la Resolución 294 de la CRA, solo aplica a los cobros indebidos a que se refiere su Artículo 1o, como ya se indicó y el procedimiento allí previsto es pertinente cuando se trata de situaciones de cobros generales o colectivos mal hechos por la persona prestadora, y no existe límite sobre el número de facturas respecto de la cuales deba hacerse la devolución. De lo contrario, si se trata del caso particular de un solo usuario, sólo puede acudir al procedimiento de reclamación de los Artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994, caso en el cual únicamente procede la reclamación por las facturas que no tengan más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por la empresa de servicios. De otra parte, la reclamación que haga un usuario se tramita como un derecho de petición, cuyo procedimiento no obliga al peticionario allegar todo el material probatorio en que fundamenta su petición, por lo que si la persona prestadora al revisar la petición o reclamación observa que falta alguna información, pero cuenta con ella, bastará con allegarla al trámite, de lo contrario podrá decretar un periodo probatorio para solicitar se allegue la prueba. En este sentido, como este tema no está reglamentado en la Ley 142 de 1994, se debe acudir a lo previsto en la Ley 1437 de 2011 en materia del derecho de petición y algunas prohibiciones para quienes están obligados a dar respuesta a la petición, para lo cual es pertinente aludir a lo previsto en el Numeral 5o del Artículo 9 ibídem, según el cual es prohibido "Exigir constancias, certificaciones o documentos que reposen en la respectiva entidad.", de lo cual se concluye que la información relativa a las facturas, deben constar en los archivos de la persona prestadora y por ende, el reclamante no está obligado a aportarla en su reclamación, sin embargo, si considera pertinente aportarlas está en todo su derecho de hacerlo..

El presente concepto se expide en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sin otro particular, reciba un cordial saludo,

SILVIA JULIANA YEPES SERRANO

Directora Ejecutiva