CONCEPTO 733 DE 2011

(diciembre 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.

Señora

DIANA CAROLINA GUTIÉRREZ CALLEJAS

Unidad Habitacional COOPDIASAM Torre 7 Apto. 302

Ibagué - Tolima

Ref. Su solicitud concepto⁽¹⁾

Respetado Señora:

Se basa la consulta objeto en resolver diversas inquietudes relacionadas con el régimen de los servicios públicos.

Antes de responder sus inquietudes, es preciso señalar que la función a cargo de la Oficina Asesora Jurídica prevista en el Decreto 990 de 2002, artículo 11, numeral 2, relacionada con absolver las consultas jurídicas externas, relativas a los servicios públicos domiciliarios, se encuentra enmarcada dentro de los límites previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

En este orden de ideas, los conceptos jurídicos que emite esta Oficina, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones o situaciones particulares.

Sobre el particular, reiteramos la posición del Consejo de Estado⁽²⁾, conforme a la cual:

Siguese de ello que dicho concepto (se refiere a los conceptos de la Oficina Asesora Jurídica de la SSPD) no constituye acto administrativo, y menos de carácter normativo que lo haga susceptible de la presente acción de nulidad, pues mediante el mismo no se establece ninguna disposición o regla que produzca efectos jurídicos, de allí que no es oponible ni vincula a los particulares como tampoco a autoridad alguna.

Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella.

De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra,...”

Si esa opinión, juicio o apreciación dada en un concepto jurídico, es o no acertada jurídicamente, no es algo que sea susceptible de examinar por esta Jurisdicción de manera separada y directa. Lo que esta Jurisdicción puede examinar y controlar en cuanto a su legalidad, son las decisiones o actos que definan situaciones jurídicas, generales o particulares, que se llegaren a dar tomando como fundamento un concepto jurídico de esa naturaleza, en tanto elemento o criterio de interpretación de las normas aplicadas al caso (...)” (resaltado fuera del texto original).

En este orden de ideas, en cuanto a las resoluciones particulares citadas en su petición, no es posible realizar pronunciamiento alguno a partir de un concepto jurídico, precisamente porque se trata de situaciones particulares, cuyos planteamientos y fallos obedecen al análisis de situaciones individuales y concretas.

Ahora bien, sus solicitudes se fundamentan en una premisa según la cual esta Superintendencia, cuando se trata de recursos de vía gubernativa, sustenta sus decisiones en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 e impone un límite de cinco (5) meses frente a la devolución de cobros no autorizados, mientras que en aquellos eventos en que sus decisiones son producto de investigaciones adelantadas por las Superintendencias Delegadas, específicamente la de energía, no usa el límite señalado anteriormente, lo que representaría una disparidad de criterios del superior jerárquico en ejercicio de sus competencias en materia de control tarifario.

Frente a lo anterior, señala que tanto en materia de investigaciones como de recursos debería emplearse la misma legislación, pues lo contrario implicaría el uso de parámetros normativos contradictorios, que demostrarían una clara ambigüedad en la toma de decisiones por parte de esta Superintendencia.

Finalmente, señala que debería unificarse el criterio de la Superintendencia, para lo que sugiere la inaplicación del artículo 154 de la Ley 142 de 1994, máxime en casos de remuneración de activos eléctricos, en donde considera que la definición de propiedad de los mismos es una competencia atribuida a esta entidad.

Antes de responder sus inquietudes, es preciso aclararle que las investigaciones administrativas sancionatorias que adelantan las Superintendencias Delegadas a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, se llevan a cabo por violación al régimen legal vigente al cual deben someterse las investigadas, cuyo procedimiento se lleva a cabo conforme a los artículos 106 a 115 de la Ley 142 de 1994.

Cosa distinta, es el procedimiento para resolver los recursos de reposición y en subsidio de apelación ante la SSPD, que adelantan las Direcciones Territoriales contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa, a los cuales se refiere el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, el cual es adelantado en primera instancia en sede de la empresa y que busca regular la relación empresa-usuario.

Como se observa, ambos procedimientos son regulados por el mismo régimen, es decir la Ley 142 de 1994 pero se adelantan por causas distintas, pretenden una finalidad distinta y también tienen un término de caducidad distinto, sin que por ello sus decisiones en uno y otro caso sean objeto de un régimen contradictorio o al interior de la entidad exista disparidad de criterios con respecto al régimen aplicable a sus actuaciones..

Teniendo en cuenta lo anterior, para atender sus inquietudes respondemos de manera general en los siguientes términos:

Devolución de cobros no autorizados en los servicios de agua potable y saneamiento básico – Existencia de normativa especial y diferente a la aplicable en materia de energía eléctrica y gas combustible.

En efecto, para resolver casos de cobros no autorizados se emplea normativa diferencial, dependiendo del servicio público de que se trate.

Es así, como para el sector de agua potable y saneamiento básico, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, expidió la Resolución CRA 294 de 2004, mediante la cual se regula la Devolución de cobros no autorizados.

La citada Resolución CRA 294 de 2004 señala que los prestadores de servicios públicos de acueducto y saneamiento básico que hayan hecho cobros no autorizados, deberán reembolsar a los usuarios “el monto pagado de lo cobrado sin autorización, así como reconocer los intereses que por esta acción se generen, durante el tiempo transcurrido desde el momento del pago, hasta su devolución”.

Esta misma Resolución indica cómo pueden identificarse los cobros no autorizados, la forma y plazo para realizar la devolución de los mismos, así como la tasa de interés que deberá reconocerse al usuario.

Sobre el particular, esta Oficina Asesora Jurídica ha señalado en Concepto SSPD-OJ-2005-157 ratificado mediante concepto SSPD-OJ-2010-213 lo siguiente:

“En este orden de ideas, no es jurídicamente viable que el Concepto SSPD-OJ-2005-157 se pueda aplicar de manera analógica o extensiva a todos los servicios públicos, puesto que dicho documentó analizó la aplicación de la Resolución CRA 294 de 2004 en el aspecto de devolución de dineros por cobros no autorizados para el servicio de acueducto, alcantarillado y aseo como medida de protección de los usuarios de estos servicios y no para los demás servicios, dentro de las facultades asignadas a la CRA. Adicionalmente, el concepto SSPD-OJ-2005-157 hizo la siguiente claridad:

Hay que advertir que el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 regula el término dentro del cual deben presentarse las reclamaciones por facturación y no lo relativo a la devolución de dineros. De acuerdo con esta disposición si un usuario presenta una reclamación contra una factura que tenga más de cinco meses de haber sido expedida, tal reclamación debe ser rechazada por extemporánea.

Ahora bien, cuando se esté frente a cualquiera de las previsiones de la Resolución CRA 294 de 2004 no existe límite para hacer la devolución, es decir, dicho reintegro deberá hacerse desde la fecha en que la empresa prestadora aplicó mal la tarifa o durante el período en el que ocurrió el cobro no autorizado, tal como lo señala el artículo 1o de la citada Resolución”.

Según lo señalado en el concepto en cita, en punto a la aplicación de la Resolución CRA 294 de 2004, no aplica el término establecido en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, razón por la cual una vez detectado el error que produjo el cobro no autorizado, la empresa deberá disponer las devoluciones que correspondan por todo el tiempo en que se haya presentado el respectivo error.

Valga la pena anotar que la Resolución citada SÓLO es aplicable a los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, y no a los de Energía y Gas, frente a los cuales la Comisión reguladora respectiva – CREG -, no ha emitido ninguna regulación que aborde este tema en particular.

En cuanto a sus inquietudes sobre la competencia de esta Superintendencia respecto de la propiedad de activos de terceros, señalamos a continuación la posición jurídica sobre el tema, de la siguiente manera:

Remuneración de Activos Eléctricos – Competencias de la Superservicios

Frente a este tema, tal como usted lo afirma, cuando esta claro quien es el titular del derecho de propiedad de un activo, corresponde a esta Superintendencia verificar si el respectivo prestador se encuentra aplicando la metodología tarifaria de manera correcta. No obstante, cuando la propiedad se encuentra en discusión, esta entidad carece de competencia para pronunciarse, habida cuenta que la Ley 142 de 1994, en ninguno de sus apartes, le concede la facultad de resolver este tipo de conflictos.

Ahora bien, respecto de este tema, el Concepto Unificado SSPD – OJU 2010 – 23, el cual puede consultar a través de nuestra página web:www.superservicios.gov.co., señaló lo siguiente:

“Frente a la determinación de la propiedad de activos eléctricos, esta Superintendencia carece de competencias, razón por la cual, en caso de conflicto frente a su titularidad, como se ha dicho anteriormente, las partes deberán acudir a la Jurisdicción Civil para que sea esta la que determine, previas las formalidades del respectivo proceso, quien es el propietario de los mencionados activos.

En este sentido es necesario precisar que las resoluciones CREG que señalan las formulas para determinar el valor de los activos plantean la posibilidad a las empresas de servicios públicos de que el activo sea reconocido vía descuento en facturación, lo que no obsta para que la empresa también pueda considerar hacerlo mediante la suscripción de un contrato de transacción con el propietario. De allí que, que el descuento en la factura es una forma de pago o extinción de una obligación, pero no constituye el origen de la obligación, lo cual no determina la jurisdicción o competencia en un tema cuya discusión gira en torno a la propiedad.

(…) Teniendo en cuenta lo anterior, esta Superintendencia conocerá a través de sus Direcciones Territoriales, de las reclamaciones contra la facturación por parte de los usuarios, en donde se solicite descuento en los cargos por uso, en razón al incumplimiento por parte del Operador de Red de realizar los correspondientes descuentos, siempre y cuando este clara la propiedad y plenamente determinado el valor de los frutos del mismo (intereses) si son del caso.

De igual forma, se entraría a conocer de las reclamaciones contra facturas por errores en la aplicación de la metodología de la CREG determinada para remunerar el uso de la infraestructura, cuando no exista duda acerca de la propiedad del activo a remunerar.

Por lo anterior, en caso de que se presenten este tipo de reclamaciones de remuneración de activos por facturación donde se solicite descuento en los cargos por uso, en razón al incumplimiento por parte del Operador de Red de realizar los correspondientes descuentos y hayan transcurrido más de 5 meses desde la entrega de la factura, dicha solicitud en concordancia de lo estipulado en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 es improcedente.

Sin embargo, a pesar de afectarse con ello la vía de reclamación por medio de recursos, no se vulnera los derechos del propietario a reclamar la remuneración de dicho activo para lo cual podrá accionar ante la jurisdicción ordinaria para reclamar perjuicios, propiedad, intereses e indemnizaciones que considere pertinentes e instaurar si así bien lo tiene denuncia contra el prestador por incumplimiento de la normativa a la que se encuentra sujeto, más concretamente a las resoluciones CREG 070 de 1998, 082 de 2002 y 097 de 2008, este último asunto que será competencia de la Delegada de Energía Eléctrica y Gas más no de las Direcciones Territoriales de esta entidad.

En esta instancia, se hace necesario señalar que de acuerdo al artículo 13 del Decreto 990 de 2002, numerales 9 y 11 las Superintendencias Delegadas tienen dentro de su ámbito de competencia entre otras la función de vigilar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos domiciliarios, en cuanto su cumplimiento afecte de forma directa e inmediata a usuarios determinados y vigilar y controlar la correcta aplicación del régimen tarifario por parte de los prestadores.

Lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, que le permite a esta entidad el investigar y sancionar el incumplimiento de sus vigiladas frente a la normativa a la que se encuentran sujetas y el numeral 33 del artículo 5 del Decreto 990 de 2002, de acuerdo con el cual es función de esta entidad vigilar y controlar la correcta aplicación del régimen tarifario por parte de los prestadores.

Se reitera que esta entidad no deberá conocer de los asuntos de propiedad, inclusive en el evento de que el reclamo se presente por vía recurso contra facturación, sí la propiedad del activo no esta clara la Superintendencia deberá abstenerse de emitir cualquier pronunciamiento (…).”

De conformidad con lo anterior, esta entidad no puede hacer señalamientos sobre la propiedad o la posesión de los activos de terceros, o si la propiedad de los mismos tiene un valor determinado.

Ahora bien, en cuanto a sus inquietudes sobre la manera de ejercer la vigilancia y control que emplea esta entidad respecto de quienes tienen la calidad de prestadores de servicios públicos domiciliarios, es pertinente señalar:

Procedimiento de Investigaciones por control tarifario – Aplicación del Código Contencioso Administrativo

De acuerdo al artículo 79 de la Ley 142 de 1994, las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos y son funciones de esta entidad entre otras:

Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.

Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los "comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios"; y sancionar sus violaciones.

Por su parte, mediante Resolución SSPD Número 021 de 2005, se otorgó a los Superintendentes Delegados, dentro de su ámbito sectorial, la facultad de imponer sanciones a los prestadores de los servicios públicos por la violación a las normas a las cuales deben estar sujetos.

Sobre la facultad sancionatoria de la SSPD, el Consejo de Estado⁽³⁾ se ha pronunciado en los siguientes términos:

"Las Facultades de la Superintendencia de Servicios Públicos.- Por mandato de la norma superior de nuestro ordenamiento jurídico, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidad de creación constitucional (art. 370) se le encomendó el ejercicio de las funciones presidenciales de control, inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios.

Tal actividad supervisora, como corresponde al ámbito de la policía administrativa, implica los componentes de potestad de mando y potestad coercitiva. La primera, para adoptar las medidas tendientes a garantizar la eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, en términos de calidad, transparencia y oportunidad; la segunda, instrumento propio de la intervención estatal, que le impone actuar por las violaciones contra la ley y los actos administrativos que sujetan la actividad del referido servicio.

El régimen de inspección y vigilancia, acompaña a la entidad sujeta al mismo, desde antes de su nacimiento a la vida jurídica, autorizando su constitución previa verificación del cumplimiento de los requisitos dispuestos por la ley, hasta el momento de su extinción, bien sea que ésta se determine por decisión de los asociados, producida conforme al contrato social, o bien, por la adopción de una medida de intervención gubernamental que conlleve su liquidación forzosa mediante los cauces establecidos en la ley.

La sujeción a dicho régimen especial, ha sido entendida por la jurisprudencia como la contrapartida necesaria frente a los derechos y prerrogativas de autoridad pública que se reconocen a las empresas de servicios públicos domiciliarios, y, como herramienta de la intervención estatal orientada a controlar que la relación jurídica entre el usuario y la empresa cumpla el cometido que se concreta en el derecho a la prestación legal del servicio en los términos precisos de su reglamentación".

Por lo tanto, la facultad sancionatoria de la SSPD no tiene, en manera alguna, el objetivo de atentar contra los intereses colectivos de los ciudadanos o de impedir la inversión social y contrariar las metas del Gobierno en materia de inversión, por el contrario, su objetivo es lograr que las empresas de servicios públicos domiciliarios desarrollen su actividad con apego a la Ley y respeto frente a sus usuarios.

Lo anterior, por cuanto se trata de la búsqueda del equilibrio en la relación que, en virtud del contrato de condiciones uniformes, surge entre las empresas de servicios públicos domiciliarios, que por lo demás poseen facultades y prerrogativas de autoridad pública, y los usuarios de los servicios públicos.

Por otra parte, en el momento de la imposición de sanciones, la Superintendencia de Servicios Públicos aplica el procedimiento especial previsto en los artículos 107 y siguientes de la Ley 142 de 1994 y en lo no previsto en éste se rige por lo dispuesto en el régimen general de las actuaciones administrativas señalado en el Código Contencioso Administrativo.

Ahora bien, mediante Resolución No SSPD - 20081300036805 de 2008, la Entidad adoptó el modelo de gestión por procesos, como modelo de gestión administrativa eficiente, óptima, oportuna y eficaz, y se modificó el Manual de Procedimientos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el cual contiene los trámites internos para investigar y sancionar a los prestadores de servicios públicos domiciliarios cuando incumplan las normas a las que están sujetos.

De tal manera que la investigación se desarrolla de acuerdo con las actividades que integran el proceso de investigaciones, de conformidad con las previsiones de la Ley 142 de 1994 y el Código Contencioso Administrativo, respetando en todo caso el debido proceso y el derecho de defensa de la empresa.

Para terminar, como puede verse, diferentes son las normas que rigen las competencias de la entidad frente a procesos de investigación adelantados por las Superintendencias Delegadas, que frente a aquellas que tienen que ver con la resolución de recursos en vía gubernativa.

Ello, además, responde a razones lógicas, pues mientras en el primero de los casos lo que se busca es la protección de la legalidad en abstracto frente a violaciones de las normas vigentes que afectan a muchos usuarios, en el segundo de los citados la protección se da en concreto frente a recursos interpuestos por usuarios particulares en los términos establecidos en la Ley 142 de 1994.

Luego, contrario a lo que usted afirma y tal como lo ha aceptado en numerosas ocasiones la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, uno es el procedimiento y normas aplicables para resolver recursos y otro, muy diferente, es aquel que se emplea para adelantar proceso administrativos sancionatorios por parte de esta Superintendencia.

Presunción de Legalidad de los Actos Administrativos

Los actos administrativos, incluidos los emitidos por esta Superintendencia, se presumen válidos y legítimos, lo que supone para el administrado y para la administración, cumplir lo dispuesto en el acto, a la par de tener la carga de prueba en caso de sostener la existencia de algún vicio que le cause perjuicio.

La presunción de legalidad del acto administrativo es la suposición de que el acto fue emitido conforme a derecho, dictado en armonía con el ordenamiento jurídico. Es una resultante de la juridicidad con que se mueve la actividad estatal. La legalidad justifica y avala la validez de los actos administrativos; por eso crea la presunción de que son legales, es decir, se los presume válidos y que respetan las normas que regulan su producción.

Sin embargo, a pesar de la presunción de legitimidad de la que gozan los actos administrativos, ésta es una presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario, razón por la cual la legitimidad de los actos se puede ver afectada por las causas de nulidad de pleno derecho y de anulabilidad. En esa medida, no obstante la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos en sí mismos, estos a su vez pueden ser controvertidos mediante la interposición de los recursos previstos en la ley lo cual debe realizarse dentro de la diligencia de notificación personal, o dentro de los 5 días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto.

Una vez hayan sido interpuestos los recursos y resueltos los mismos, se produce el agotamiento de la vía gubernativa y el acto administrativo reviste el carácter de ejecutivo y ejecutorio. Dado lo anterior, tenemos que cuando se agote la vía gubernativa, es decir, cuando los recursos interpuestos se hayan decidido por parte de la autoridad administrativa, ya no existe la posibilidad de que dicho acto administrativo se controvierta ante la entidad que lo profirió, sin perjuicio que el particular pueda demandar la decisión administrativa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante el ejercicio de las acciones previstas en la ley.

A contrario sensu, si el particular no ha interpuesto los recursos obligatorios en la vía administrativa, se entenderá que no agotó la vía gubernativa, y por ende no le será posible acudir ante las autoridades jurisdiccionales, pero si al instituto de la revocatoria directa.

En ese contexto, si en su concepto existen vicios de legalidad en relación con los actos emitidos por esta entidad, usted está en todo su derecho de interponer las acciones y mecanismos legales frente a la autoridad judicial competente para que esta dirima los respectivos argumentos que se presenten.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

LILIANA MARISOL PORRAS GIL

Jefe Oficina Asesora Jurídica (a.)

NOTAS AL PIE:

1. Reparto 1794. Radicado No. 2011-529-060360-2 y 2011-529-062331-2

Preparado por: WEIMER JESID HERNÁNDEZ OCHOA. - Asesor Oficina Asesora Jurídica

Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA. -  Coordinadora Grupo de Conceptos de la Oficina Asesora Jurídica.

Tema: RECURSOS CONTRA FACTURACIÓN. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, no proceden contra facturas de más de cinco (5) meses. INVESTIGACIONES ADELANTADAS POR LA SUPERSERVICIOS. Se rigen por lo dispuesto en el artículo 79.1 y 107 y siguientes de la Ley 142 de 1994, y en lo no dispuesto por dichas normas por el Código Contencioso Administrativo. DEVOLUCIÓN DE COBROS NO AUTORIZADOS EN MATERIA DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO. Proceden sin límite de tiempo, de conformidad con lo establecido en la Resolución CRA 294 de 2004. REMUNERACIÓN DE ACTIVOS ELÉCTRICOS. Las competencias de esta entidad se activan en tanto la propiedad de dichos activos este claramente definida. En caso de conflictos de propiedad, la competente es la Jurisdicción Ordinaria Civil. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS POR LA SUPERSERVICIOS. Los actos emitidos por esta entidad se presumen validos. En caso de inconformidad con los mismos es posible acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, Consejero Ponente: Rarafael E. Ostau De Lafont Pianeta, Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00050-01.

3.  C.P. OLGA INES NAVARRETE BARRERO, Bogotá, D.C., septiembre siete del año dos mil Radicación número: 6214