CONCEPTO 3741 DE 2014

(febrero 12)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

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Asunto: Radicado CRA 2014-321-000502-2 del 31 de enero de 2014

Respetado señor:

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual solícita concepto de operación de la Asociación Gremial de Usuarios del Acueducto Rural de San Rafael y El Salitre - AGUASS -, enunciando: “deseamos saber si bajo su criterio estamos clasificados como operador marginai o somos una empresa de servicios públicos”, el cual procedemos a responder precisando que en virtud de la consulta realizada, esta Comisión no resuelve asuntos particulares, sino que su pronunciamiento constituye orientaciones y puntos de vista de carácter general sobre el tema consultado.

En atención a las funciones y competencias de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), contenidas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994⁽¹⁾, entre las cuales se tiene el establecimiento de fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y del servicio público de aseo, no se contempla la facultad para pronunciarse sobre la calidad de prestador objeto de su solicitud.

No obstante, con el fin de darle orientación con relación al tema consultado, nos permitimos hacer referencia a las siguientes consideraciones normativas.

El artículo 15 de la Ley 142 de 1994, define las personas que pueden prestar los servicios públicos, entre otras: i) Las empresas de servicios públicos (ESP), ii) Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, y iii) Las organizaciones autorizadas conforme a la ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

En desarrollo de lo anterior, de constituirse como una empresa de servicios públicos se deberán ajustar al marco jurídico indicado en la Ley 142 de 1994 y en la normatividad concordante aplicable al sector.

Ahora bien, en caso que una persona natural o jurídica produzca para ella misma, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, como productor de servicios marginales, ésta se encuentra definida en el artículo 16 de la Ley 142 de 1994 los siguientes términos:

“Los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta ley. Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta ley, todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la ley, o en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo, no estarán obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación...".

En relación con lo anterior, el numeral 14.32 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, define el concepto de “Vinculación económica” así: “Se entiende que existe vinculación económica en todos ios casos que definen las legislaciones comercial y tributaria. En caso de conflicto, se preferirá esta última”.

Por otra parte, de acuerdo con el numeral 14.15 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, los productores de servicios marginales, pueden prestar o producir los bienes y servicios objeto de las empresas de servicios públicos para sí mismos o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen una vinculación económica con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal.

Por lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el mencionado artículo 16, queda claro que el ser marginal no conlleva una vocación de negocio o comercial, sino que el espíritu es el de suplir una necesidad insatisfecha de servicio o la de a u toa bastecerse del mismo.

De lo anterior se puede concluir que todos aquellos productores de servicios marginales, independientes o para uso particular definidos en la Ley 142 de 1994, no están obligados a constituirse como empresas de servicios públicos, y dado que no cobran tarifas, no aplican las metodologías tarifarias establecidas por la CRA, en cuyo caso la determinación del valor a cobrar por parte de un productor marginal a los usuarios del servicio podrá realizarse teniendo en cuenta los costos asociados a la prestación del servicio.

Por otra parte, el artículo 1 del Decreto 421 de 2000, dispone que pueden prestar los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico en los municipios menores, zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas, las comunidades organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro. Se entiende por comunidades organizadas a las Juntas de Acción Comunal (Reglamentadas por la Ley 743 de 2002) Juntas Administradoras y Asociaciones de Usuarios - organizaciones de carácter asociativo: precooperativas, cooperativas, y administración pública cooperativa y organizaciones de la economía solidaria.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 40 y siguientes del Decreto 2150 de 1995, reglamentado por el Decreto 427 de 1996 y el artículo 3 del Decreto 421 de 2000, las comunidades organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro, para obtener personería jurídica se deben constituir por escritura pública mediante registro en la Cámara del Comercio con jurisdicción en su respectivo municipio o documento privado reconocido (las Juntas de Acción Comunal deberán cumplir con lo exigido por la Ley 743 de 2002), para lo cual, el representante legal de cada persona jurídica entregará a la Cámara del Comercio un certificado o acto administrativo de existencia y representación (o reconocimiento en el caso de las juntas de acción comunal), especialmente expedido para el efecto por la entidad competente para tal función (por lo general la secretaría de gobierno municipal o departamental).

Es necesario precisar que las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas, no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las respectivas concesiones, permisos y licencias a que se refieren los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994 según la naturaleza de sus actividades; así como, los que establezcan las normas locales respecto de la planeación urbana, en relación con la instalación de redes para la prestación del servicio, circulación y tránsito y uso del espacio público. De igual manera, y en los términos de la Resolución SSPD 20111300017605 de 2011 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD, gestionar la inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS).

Así las cosas, para prestar los servicios públicos pueden escoger alguna de las figuras contempladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, el artículo 16 o el Decreto 421 de 2000, sin embargo la calidad de operador o naturaleza deberá estar en un todo acorde con los estatutos o escritura pública de constitución.

En conclusión, es claro que los productores marginales se diferencian de las empresas de servicios públicos por cuanto su objeto principal no es la prestación de un servicio público, aunque en atención a una determinada necesidad se autoabastecen. Adicionalmente, su existencia como productor marginal se justifica en cuanto no exista el respectivo servicio disponible o cuando aun existiendo, el productor sea capaz de demostrar a la entidad competente; es decir, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que la alternativa de prestación no causa perjuicios a la comunidad. En todo caso, antes de iniciar operaciones es cuando se debe adoptar la figura que mejor se ajuste a las condiciones particulares del caso.

Así mismo, de conformidad con lo establecido en el mencionado artículo 16 en relación con los productores marginales, el servicio público puede ser prestado a cambio de cualquier remuneración o gratuitamente, puesto que al ser un productor marginal la finalidad de la prestación del servicio público no tiene una vocación comercial o de negocio, sino que el espíritu es el de suplir una necesidad insatisfecha o prestar el servicio para sí mismo.

Finalmente, todo prestador de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, debidamente constituido, debe someterse al debido cumplimiento de la Ley 142 de 1994 o Régimen de los servicios públicos domiciliarios, garantizando la calidad del bien objeto del servicio público, ampliación permanente de la cobertura y prestación continua e ininterrumpida del servicio, para asegurar la calidad de vida de los usuarios.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones"