CONCEPTO 4133 DE 2015

(noviembre 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

MEMORANDO

ASUNTO: Concepto jurídico viabilidad de la inclusión del artículo de mercados regionales en la Resolución modificatoria de la Resolución CRA 688 de 2014.

Atendiendo la solicitud del Señor Experto Comisionado, doctor Jaime Salamanca León, en la reunión intersectorial llevada a cabo el 3 de noviembre de 2015 en el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en relación con la viabilidad jurídica de incluir un artículo que regule aspectos de los mercados regionales en la resolución modificatoria de la Resolución CRA 688 de 2014, a continuación se presenta el análisis jurídico efectuado sobre el particular.

- Propuesta.

El artículo que se propone incluir señala:

"ARTICULO 47. MODIFICAR el articulo 121 de la Resolución CRA 688 de 2014 el cual quedará así:

'ARTICULO 121. Mercados Regionales: Los mercados regionales que hayan sido aprobados con anterioridad a la presente resolución, deberán ajustar su estudio de costos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 de la Resolución CRA 628 de 2013 aplicando las siguientes reglas:

a) El costo de prestación unificado o integrado de acueducto y alcantarillado se obtendrá con lo establecido en el artículo 1 de la Resolución CRA 633 de 2013;

b) El mercado regional quedará clasificado en el segmento 1;

c) Las metas en calidad, continuidad y cobertura del mercado regional serán las aprobadas en la Resolución respectiva al mercado regional;

d) El resto de los estándares deberán ser incluidos en su estudio de costos (IPUF, DA CAL, COU-CAU,

IQR): la gradualidad en estos últimos será la que determine el prestador en el regional.

e) La auto declaración se hará por sistema, acorde con la aplicación de la metodología de la Resolución CRA 287 de 2004.

Parágrafo. La CRA revisará si como resultado del nuevo estudio de costos se mantienen o se modifican las condiciones que sustentaron la declaratoria del mercado regional y que no se afecten los elementos esenciales (indicadores, metas, plazo del mercado regional), así como la integralidad de la tarifa, previstos en /a normativa vigente, dentro de los treinta (30) siguientes al recibo del estudio. En caso de que se afecten se iniciará una actuación administrativa tendiente a revisar la declaratoria de tal mercado. Mientras se resuelve, seguirá cobrando las tarifas del mercado regional vigente".

2. Consideraciones.

La participación de los usuarios se constituye en un mecanismo tanto para fortalecer la legitimidad democrática de las decisiones de regulación, como para disminuir el riesgo de captura del órgano de regulación por los agentes regulados.

El tener el regulador que oír y atender tanto las posiciones de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios como de los usuarios de los mismos, se busca precaver que el regulador adopte la visión del regulado y tenga en cuenta las diferentes posturas sobre el proyecto regulatorio. .

Así, en diferentes momentos de su vida institucional, en los países donde los órganos de regulación han adquirido un papel importante, se han introducido reformas encaminadas a establecer un procedimiento administrativo participativo previo a la adopción de regulaciones, como en nuestro caso.

En efecto, en el sector de los servicios públicos domiciliarios, el proceso previo a la adopción de regulaciones involucra la participación directa de los usuarios y desarrolla la democracia participativa. No obstante, la efectividad de este derecho requiere que se observen ciertos requisitos que han sido analizados por la Corte Constitucional en Sentencia C-150 de 2003, así:

"1. Señalar los proyectos de decisiones de carácter general que por razón de sus implicaciones sea conveniente colocar en conocimiento de los ciudadanos y grupos interesados para escuchar previamente sus opiniones al respecto"; "2. Disponer que se informe públicamente a tos eventuales interesados, por los medios que estime adecuados, sobre el contenido básico, el propósito y los alcances de tos proyectos de decisiones administrativas de carácter general a que hace referencia el numeral anterior. En el respectivo informe deberá señalarse el plazo dentro del cual se podrán presentar sus observaciones. En todo caso la autorídad administrativa adoptará autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el interés general"3. Disponer el registro público de tales observaciones y de las respuestas que la entidad hubiere dado a las presentadas por quienes representen sectores significativos de la comunidad y por organizaciones no gubernamentales promotoras del interés público". (Subrayado fuera del texto original).

De esta manera, si bien se someten a participación previa los proyectos de carácter general expedidos por el regulador, este no pierde su autonomía en la toma de las decisiones regulatorias, en procura de proteger el interés general. En este sentido, adoptará autónomamente la decisión que considere más ajustada en la protección de este bien jurídico. ^:

En el presente caso, se observa que la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquea S.A. E.S.P. - TRIPLE A DE BtQ S.A. E.S.P., en el marco de la participación ciudadana de la Resolución CRA 688 de 2014, presentó la siguiente inquietud.

"La Resolución CRA 688 y el proyecto de Resolución CRA 712 no se encuentran alineados con el concepto de mercado regional reglamentado por tas Resoluciones 628 y 633 de 2013, por lo cual no es posible su aplicación nuestra empresa, dado que contamos con la aprobación (sic) del mercado regional del Atlántico MERCA mediante Resolución 701 de 2014.

(....)

Con ocasión de la observación, se analizó el marco jurídico de los mercados regionales, contenido en las Resoluciones CRA 628 de 2013 y CRA 633 del mismo año y la resolución particular mediante la cual fue declarado el mercado regional para la empresa Triple A DE BtQ S.A. E.S.P., contenido en la resolución CRA 701 de 2014, encontrando lo siguiente:

En cuanto a las condiciones para la declaratoria de un mercado regional, el artículo 3 de la Resolución CRA 628 de 2013 dispuso que el prestador de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado que desearan acogerse a esta modalidad, deberían presentar una solicitud formal ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, anexando entre otros, un estudio de costos que debería cumplir con las exigencias contenidas en la normatividad tarifaria vigente en el momento de la solicitud, demostrar los beneficios que por la implementación del mercado regional se obtienen a través de la mejora de las condiciones de cobertura, calidad y continuidad y/o de la reducción de los costos en los sistemas de menor tamaño y cumplir además con las condiciones previstas en el artículo 4.

De la misma forma, el artículo 7 de la Resolución CRA 628 de 2013 estableció que los costos de prestación unificados o integrados de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado se obtendrán con base en los costos totales de administración y operación de todos los sistemas, de acuerdo con las disposiciones señaladas en la metodología tarifaria vigente.

Esta última disposición fue modificada por la Resolución CRA 633 de 2013⁽¹⁾, la cual de manera expresa señaló en su artículo 1 que "Los costos obtenidos en el mamo de la presente resolución no se constituyen, en ningún caso, en una nueva fórmula tarifada general. En el evento en que la metodología tarifaria general se derogue, modifique o sustituya, los costos deberán recalcularse acorde con la nueva metodología".

Por tanto, los costos obtenidos en el marco de un mercado regional son dados para dicho mercado regional en particular y estos deberán ser ajustados cuando se presente una nueva metodología tarifaria, es decir compatibilizados con la nueva metodología.

Ese ejercicio de compatibilización sólo llegará hasta donde las particularidades del mercado regional lo permitan, precisamente porque el mercado regional surge de ciertas condiciones particulares que deben mantenerse para que se conserve la esencia del mismo, de lo contrario se podría afectar su existencia, a partir de condiciones surgidas con posterioridad a su declaratoria.

Respecto de los aspectos en los cuales no exista compatibilidad o no sea posible recalcular o ajustar a la nueva metodología, el prestador deberá acudir ante la Comisión de Regulación para que la entidad, con la misma facultad con la cual declaró el mercado regional, analice la situación particular del mercado regional y tome las decisiones del caso.

Adicionalmente, cuando la Comisión advierta que se ven afectadas las condiciones esenciales que dieron lugar al mercado regional, podrá iniciar una actuación administrativa tendiente a revisar la declaratoria de tal mercado y mientras se resuelve se deberá seguir cobrando las tarifas del mercado regional vigente.

En relación con la Resolución CRA 701 de 2014, que decidió la solicitud de declaratoria de mercado regional presentada por la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. E.S.P. - TRIPLE A DE B/Q S.A. E.S.P, dicho acto administrativo decidió en el artículo primero declarar por un plazo de hasta 29 años de conformidad con las metas de calidad de agua, continuidad, cobertura, micromedición e índice de pérdidas, y el parágrafo de dicho artículo dispuso que "En todo caso, durante toda la vigencia del mercado regional, la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. E.S.P. - TRIPLE A DE BtQ S.A E.S.P deberá ajustar el estudio de costos a la metodología tarifada vigente". (Negrilla fuera del texto original)

Por lo anterior, no obstante que la Resolución CRA 688 de 2014 y su modificación son actos de carácter general que afectan a persona indeterminadas, considerando los efectos que dicho acto pueda generar en los mercados regionales declarados o los que se pretendan declarar a futuro, estos deberán compatibilizarse con la metodología tarifaria vigente, atendiendo a los mandatos previstos en el artículo 88 de la Ley 142 de 1994, sin que por ello se estén creando derechos o situaciones de carácter particular.

Simplemente se trata de prever las incidencias y efectos indirectos que pueda tener la expedición de la metodología tarifaria de carácter general sobre situaciones que se encuentran en curso, armonizando el régimen de los mercados regionales previsto en las Resoluciones CRA 628 y 633 de 2013.

3. Conclusiones.

- La Resolución modificatoria de la Resolución CRA 688 de 2014 no pretende regular ni modificar las condiciones de los mercados regionales a los cuales le son aplicables las Resoluciones CRA 628 de 2013 y CRA 633 del mismo año y las resoluciones particulares mediante las cuales hubieren sido declarados como la Resolución CRA 701 de 2014.

- La inclusión del artículo propuesto para los mercados regionales en la modificación de la Resolución CRA 688 de 2014 no crea situaciones nuevas ni particulares, simplemente pretende prever efectos indirectos de la regulación sobre situaciones que se encuentran en curso y que permanecen Intactas con la medida que se propone.

- La inclusión del artículo propuesto para los mercados regionales en la modificación de la Resolución CRA 688 de 2014 no está en contravía del proceso de participación ciudadana, toda vez que la observación de la empresa Triple A DE B/Q S.A. E.S.P. se dio en el marco del proceso de participación de la Resolución anotada.

- El regulador está facultado para adoptar autónomamente las decisiones regulatorias que a su juicio sirvan mejor al interés general en el marco de procesos de participación ciudadana.

Atentamente,

JULIANA SÁNCHEZ ACUÑA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTA DE PIE DE PÁGINA>

1. Por la cual se modifica la Resolución CRA número 628 de 2013.