CONCEPTO CRA-OJ 4216 DE 2004

Noviembre 30

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO –CRA-

MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL

Bogotá D. C.,

Ref.: Su comunicación del 22 de octubre de 2004.

Radicación CRA 4016 del 25 octubre de 2004.

Respetado Doctor Avendaño:

En respuesta a la comunicación citada en la referencia, concerniente al pago de contribuciones de solidaridad en el marco del régimen de propiedad horizontal, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico se permite manifestar lo siguiente:

Introducción: La propiedad horizontal como persona jurídica.

Una de la principales innovaciones de la Ley 675 del 2001, “por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal”, consistió en consagrar que la propiedad horizontal, una vez constituida, da origen a una persona jurídica conformada por los propietarios de los bienes de dominio particular (artículo 32).

Esta persona jurídica es un sujeto de derechos y obligaciones diferente de los propietarios, y es respecto a ella que se predican las características definidas en el artículo 33 de la Ley, entre las cuales se cuenta su calidad de no contribuyente a impuestos nacionales.

Así, el debate al que hace referencia el presente escrito versa sobre las contribuciones de solidaridad que debe pagar la persona jurídica que constituye la propiedad horizontal, y no respecto a aquellas que deben pagar los bienes privados sometidos a tal régimen.

1. Problema jurídico:

La cuestión que debe ser resuelta está directamente ligada con la naturaleza jurídica de las contribuciones de solidaridad en los servicios de agua potable o saneamiento básico.

En tal sentido, si tales contribuciones tienen el carácter de impuestos nacionales, la exención incluida en el artículo 33 de la Ley 675 del 2001 sería plenamente aplicable. En caso contrario, esto es, si las contribuciones de solidaridad en los servicios de agua potable y saneamiento básico no son impuestos nacionales, la exención señalada no sería aplicable.

2. Las contribuciones de solidaridad como impuestos:

La Corte Constitucional ha reconocido desde su más temprana jurisprudenci

 la ausencia de univocidad en el texto constitucional al hacer referencia al concepto de “contribuciones”.

Así, sostiene la Corte¹, es necesario un análisis del contenido material de cada disposición, con el fin de verificar en cada caso concreto si la denominada “contribución” corresponde, en efecto, a un tributo que cumpla las características técnicas de éstas; o si, por el contrario, corresponde a una especie distinta de tributo, a pesar de su denominación formal.

Pues bien, respecto a las contribuciones de solidaridad, la Corte ha encontrado que tales “contribuciones” son en verdad impuestos². Lo anterior, toda vez que:

a. Su imposición no es el resultado de un acuerdo entre los administrados y el Estado. El legislador, en uso de su facultad impositiva (art. 150, num. 12), y en aplicación del principio de solidaridad que exige la Constitución en materia de servicios públicos, como de los principios de justicia y equidad (C.P., arts. 95, nums. 9º y 338), decidió gravar a un sector de la población que, por sus características socioeconómicas podría soportar esta carga.

b. Su pago es obligatorio, y quien lo realiza no recibe retribución alguna razón por la cual no se puede afirmar que este pago es una tasa o sobretasa, pues su pago no es retribución del servicio prestado, no existe beneficio alguno para quien lo sufraga, y el usuario no tiene la opción de no pago.

En vista de lo anterior, La Corte definió los elementos de este gravamen así³:

a. Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, se constituyen en los sujetos pasivos.

b. Las empresas que prestan el servicio público son los agentes recaudadores.

c. El hecho gravable lo determina el ser usuario de los servicios públicos que prestan las empresas correspondientes.

d. La base gravable la constituye el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario.

e. El monto del impuesto, si bien no está determinado directamente por la ley, sí es determinable, pues se establece que no podrá ser mayor al 20% del valor del servicio prestado una vez termine el periodo de transición contemplado en la Ley 142 de 1994, modificado por la Ley 632 de 2000⁴. Para el efecto, se delega en las comisiones de regulación correspondientes, la fijación dentro de este límite, del porcentaje que se debe cobrar⁵.

3. Las Contribuciones de Solidaridad como impuestos nacionales:

Ahora bien, una vez definida como impuesto la contribución de solidaridad, la Corte entró también a debatir su carácter. Específicamente, buscó establecer si tal impuesto era de carácter nacional o territorial, plasmando su posición en la Sentencia C-086/98. MP: Jorge Arango Mejía.

3.1. La Sentencia C-086/98:

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Andrés Botero Bernal demandó el artículo 5 de la Ley 286 de 1996. Tal artículo establece, en esencia, que son de carácter nacional las contribuciones que paguen:

a. Los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados;

b. Los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial, y al sector industrial incluyendo los grandes consumidores; y,

c. Los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial.

Igualmente, el artículo en mención dispone los mecanismos para que los excedentes provenientes de las contribuciones pagadas en tales servicios lleguen a su destinación final, i.e, un fondo de la Nación, administrado por el respectivo Ministerio competente para cada servicio público.

La Corte, por su parte, entró a analizar la constitucionalidad de tal norma, y encontró, en primer lugar (como ya fue visto) que las contribuciones son verdaderos impuestos; y en segundo, que tales impuestos son nacionales.

Respecto a este segundo aspecto, la Corte argumentó haciendo referencia los criterios jurisprudenciales desarrollados para poder definir si un impuesto es nacional o territorial: los denominados criterios orgánico y sustancial⁶.

En aplicación de tales criterios, la Corte encontró que el impuesto bajo análisis es nacional. Lo anterior, toda vez que, de una parte, sus elementos fueron definidos por el legislador y las entidades territoriales no tienen injerencia alguna en su determinación (criterio orgánico); y de otra, éste no se constituye en renta de los distintos entes territoriales, porque su rédito no entra a formar parte de los respectivos presupuestos (criterio sustancial).

Por tales motivos, la Corte concluyó que la norma demandada se ajusta a la Constitución, razón por la cual declara su exequibilidad.

3.2. Contribuciones de solidaridad en agua potable y saneamiento básico: Alcance de la sentencia C-086/98:

Ahora bien, ante lo anterior, surge la pregunta respecto a la naturaleza de las contribuciones de solidaridad en los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico.

Como quedó visto, tales contribuciones se acomodan a la definición de impuesto establecida por la jurisprudencia constitucional. Sin embargo, ¿son impuestos nacionales las contribuciones de,.solidaridad en los servicios de agua, acueducto y alcantarillado?. La respuesta negativa, en virtud le dos argumentos esenciales:

a. Las contribuciones de solidaridad en agua potable y saneamiento básico no son objeto de decisión en la sentencia C-086/98, razón por la cual su ratio decidendi no puede interpretarse como referente a éstas;⁷ y,

b. Al aplicar los mismos criterios definidos por la Corte, se aprecia con claridad que los recursos provenientes de las contribuciones de solidaridad en agua potable y saneamiento básico sí se integran al presupuesto de la entidad territorial, cumpliéndose de esta forma el criterio sustancial señalado, y probándose la naturaleza territorial del tributo.

En efecto, como quedó visto anteriormente, la norma demandada se refiere exclusivamente a las contribuciones de solidaridad en los servicios de energía eléctrica, gas combustible distribuido por red física y telefonía básica conmutada.

La norma demandada no hace referencia, como tampoco hace referencia la Corte Constitucional, a las contribuciones solidarias provenientes de los servicios de agua potable y saneamiento básico: tales servicios no son el objeto de estudio de la sentencia precitada.

En tal virtud, deben aplicarse los criterios esbozados por la misma Corte, para definir si las contribuciones de solidaridad en los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico son impuestos nacionales.

Naturaleza de las contribuciones de solidaridad en agua potable y saneamiento básico:

A este respecto, como ya se ha dicho, la Corte definió dos criterios: el orgánico y el sustancial. En lo referente al criterio orgánico, existe una importante diferencia entre las contribuciones del primer grupo de servicios señalado (energía, gas combustible, etc.), y aquellas provenientes del agua potable y el saneamiento básico.

En efecto, si bien es cierto ambos tributos están en principio definidos legalmente, el tratamiento de su tarifa es disímil. Así, mientras que la tarifa del tributo proveniente del primer grupo está determinada por la ley⁸, la tarifa del tributo en agua potable y saneamiento básico tiene un tratamiento distinto, consagrado en el artículo 2 de la Ley 632 del 2000.

El artículo en mención consagra un término de transición respecto a los subsidios y contribuciones de solidaridad en los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Al hacerlo, abre el camino para que el porcentaje de contribución de solidaridad a se pagado (lo cual constituye la tarifa del tributo) sea determinado por la entidad territorial, en el marco definido por la regulación⁹ y la ley, según la proporción del desmonte de subsidios que éstas señalen.

Así, en virtud de tal especificidad legal, propia de los servicios de agua potable y saneamiento básico, las entidades territoriales tienen ciertas facultades determinantes del tributo, lo cual permite concluir, en aplicación del criterio orgánico definido por la Corte, el carácter territorial del tributo.

Similar cosa ocurre respecto al segundo criterio, denominado criterio sustancial. En efecto, en virtud de éste, un tributo será territorial si su recaudo entra al presupuesto de la respectiva entidad territorial, sin que existan elementos sustantivos que permitan afirmar que se trata de una renta nacional¹⁰.

Aplicando tal criterio, resulta claro que, respecto al caso que nos ocupa, existen dos diferencias de radical importancia entre las contribuciones de solidaridad provenientes de los servicios públicos objeto de la sentencia C-086/98 y aquellas provenientes de agua potable y saneamiento básico.

a. Mientras que las contribuciones provenientes de los servicios de energía, gas combustible distribuido por red física y telefonía básica conmutada son de carácter nacional (tal como los define el artículo 5 de la Ley 286 de 1996), las contribuciones de solidaridad provenientes de agua potable y saneamiento no son consideradas tales.

b. Mientras que los recursos provenientes de las contribuciones de solidaridad en los servicios de energía, gas combustible distribuido por red física y telefonía básica conmutada tienen como destinación última, en caso de excedentes, ciertos fondos de carácter nacional (artículos 89 numerales 89.3 y 89.4 de la Ley 142 de 1994, artículo 5 de la Ley 286 de 1996), aquellas provenientes de los servicios de agua potable y saneamiento básico se destinan, en el mismo caso, a fondos municipales (artículo 89, numeral 89.2 de la Ley 142 de 1994). Tales fondos son, a su vez, cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, a través de las cuales se contabilizan exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios (artículo 4 del Decreto 565 de 1996).

Las diferencias señaladas tienen un efecto determinante en el análisis del carácter del tributo: el legislador expresamente consideró nacionales las contribuciones de solidaridad provenientes de los servicio a los que se refiere la sentencia C-086/96, pero no hizo lo propio con las provenientes de agua potable y saneamiento básico.

Por el contrario, al aplicar los criterios definidos por la Corte, se encuentra que la entidad territorial tiene facultades determinantes de la tarifa del tributo proveniente de tales servicios y que, al estudiar la destinación estos recursos, se muestra claro que el recaudo de los mismos se integra al sistema de cuentas de la entidad territorial. Así, se concluye que las contribuciones a las que se hace referencia son impuestos territoriales.

4. Aplicación del artículo 33 de la Ley 675 del 2001:

En virtud de lo anteriormente desarrollado, y como solución al problema jurídico planteado, se concluye que las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal deben pagar contribuciones de solidaridad provenientes de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, toda vez que tal contribución se identifica con un tributo territorial. Así, respecto a tal tributo, lo previsto en el artículo 33 de la Ley 675 del 2001 no le es aplicable.

Agradeciendo su amable atención al presente, quedamos a su disposición para aclarar o ampliar cualquier información que estimé pertinente.

Este concepto se emite en los términos previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

CARLOS EDUARDO HERNANDEZ C.

Director Ejecutivo

1 Corte Constitucional. Sentencia C-040/93 M.P. Ciro Angarita Barón.

2 Corte Constitución. Sentencia C-430/95. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

3 Corte Constitucional. Sentencia C-430/95.MP. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-086/98, M. P. Jorge Arango Mejía.

4 Ibidem.

5 Artículo 2º. Subsidios y contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Las entidades prestadoras de estos servicios deberán alcanzar los límites establecidos en el artículo 99.6 de la Ley 142 de 1994, en materia de subsidios, en el plazo, condiciones y celeridad que establezca, antes del 28 de febrero de 2001, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. En ningún caso, el período de transición podrá exceder el 31 de diciembre el año 2005 ni el desmonte de los subsidios realizarse en una proporción anual inferior a la quinta parte del desmonte total necesario.

En todo caso, una vez superado el período de transición aquí establecido no se podrán superar los factores máximos de subsidios establecidos en la Ley 142 de 1994.

Para las entidades prestadoras de estos servicios, el factor a que se refiere el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994 se ajustará al porcentaje necesario para asegurar el monto de las contribuciones sea suficiente para cubrir los subsidios que se apliquen, de acuerdo con los límites establecidos en dicha ley, y se mantenga el equilibrio. Las entidades prestadoras destinarán los recursos provenientes de la aplicación de este factor para subsidios a los usuarios atendidos por la entidad, dentro de su ámbito de operaciones. El Gobierno Nacional establecerá la metodología para la determinación de dicho equilibrio.

6 La CRA expidió la Resolución 151 de 2001, y en su artículo 1.3.19.2 determina que las personas que presten los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, que tengan contribuciones de solidaridad por encima del factor máximo establecido en la Ley 142 pueden mantenerlos para los sectores y estratos objeto de la contribución, por razones de suficiencia financiera para atender los subsidios de los usuarios de menores ingresos, sin embargo, estas deben ajustarse de tal manera que al finalizar el período de transición, las contribuciones de solidaridad deben ser máximo del 20%.

7 Corte Constitucional. Sentencia C-219/97. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

8 La jurisprudencia constitucional referente a las técnicas legítimas de interpretación del precedente judicial de constitucionalidad abstracta ha dejado clara la diferencia entre el obiter dictum (motivaciones indicativas o auxiliares incluidas en el texto del fallo) y el ratio decidendi del precedente (consideraciones sin las cuales el fallo no tendría pleno significado jurídico, que guardan una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia). Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-131/93. M. P. Alejandro Martínez Caballero. En el caso que nos ocupa, las consideraciones concernientes a los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico no pueden ser consideradas ratio decidendi, ya que no guardan una “relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva”, tal como lo exige el criterio jurisprudencial citado. En efecto, la parte resolutiva de la sentencia C-086/98 hace referencia a los servicios de energía, gas y telefonía básica conmutada, razón por la cual las consideraciones referentes a otros servicios públicos no tienen el carácter de precedente obligatorio, en los términos señalados. En esta medida, y como se verá más adelante, es posible concluir que no hay un precedente constitucional aplicable al caso bajo estudio.

9 Cfr. Artículo 7 del Decreto 847/01, según el cual “Los límites de la contribución de solidaridad en electricidad y gas combustible distribuido por red física, serán los fijados por la ley. Dentro de estos límites y de acuerdo con las necesidades de subsidio, la Comisión de Regulación de Energía y Gas por resolución podrá variar la contribución de solidaridad”.

10 Cfr. Resoluciones CRA 153 y 156 de 2001.

11 Corte Constitucional. Sentencia C-219/97 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.