CONCEPTO 5491 DE 2013

(febrero 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

Asunto: Radicado CRA 2013-321-000124-2 del 16 de enero de 2013.

Respetada señora Rubio:

Esta Entidad recibió la comunicación del asunto, por medio de la cual formuló la siguiente inquietud "un municipio mediante proceso de concurrencia o licitación pública se asocia y crea una empresa de servicios públicos con el objeto de que esa ESP, preste y opere los servicios públicos en su territorio, utilizando la infraestructura existente, para que esta empresa opere y preste los servicios, el municipio debe hacer un proceso adicional de licitación pública al yo mencionado?

Sobre lo solicitado, nos permitimos precisarle que el municipio en materia de infraestructura puede: i) entregarla como aporte social en el proceso de constitución de una empresa o ii) como aporte balo condición.

Frente al primero de estos, es decir cuando el municipio quiera entregar la infraestructura como aporte social, conforme al artículo 19.17 de la Ley 142 de 1994 "...su suscripción, avalúo y pago, se regirán íntegramente por el derecho privado, aporte que de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, incluirá la regulación de las obligaciones del usufructuario, en especial en lo que se refiere a las expensas ordinarias de conservación y a las causales de la restitución de los bienes aportados." En consecuencia, se podrá realizar de manera directa, es decir sin acudir al proceso previsto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994.

En lo pertinente al segundo, esto es, aporte bajo condición, es preciso señalar que las entidades públicas de conformidad con lo dispuesto por el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 y posteriormente por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011, pueden aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que el presupuesto de la entidad que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte, figure este valor.

La anterior disposición se encuentra desarrollada regulatoriamente a través de la Resolución CRA 464 de 2008 "Por la cual se establece la metodología de cálculo de los descuentos en las tarifas de los usuarios por los aportes de bienes y de derechos de los que trata el Artículo 143 de lo Ley 1151 de 2007, que modificó el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado"

Los aportes bajo condición suponen la entrega de un bien afecto a la prestación del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado, y para el efecto se celebrará un contrato o acuerdo con las personas prestadoras de dicho servicio. En lo concerniente a los costos el valor de los bienes o derechos aportados no serán cobrados a los usuarios, sin embargo, deben incluirse los costos de operación y mantenimiento de los bienes aportados.

Con todo si lo que se pretende el municipio, es la entrega de la prestación del servicio como tal, deberá realizarlo acorde con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 689 de 2001 modificatorio del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, en el sentido de que los contratos que celebren los entes territoriales con empresas de servicios públicos para que estas asuman la prestación de los servicios públicos, se rigen por las disposiciones contenidas en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, y la selección del prestador deberá realizarse previa Licitación Pública.

Asimismo, el Artículo 2 de la Resolución CRA 242 de 2003 que modifica el literal e) del artículo 1.3.5.3 de la sección 1.3.5 del Capítulo 3 del Título Primero de la Resolución CRA 151 de 2001, respecto de los contratos que deben celebrarse por medio de concurrencia de oferentes, establece:

"e) los que celebren las entidades territoriales y/o las empresa prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que lo empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de formo directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto alcantarillado y/o aseo con el objeto de trasferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas."

En todo caso, la decisión de entregar o no infraestructura o la prestación del servicio, por parte del municipio a un prestador es una decisión en cabeza de la autoridad municipal competente, con la correspondiente autorización del Concejo Municipal de dicho ámbito territorial, cuando sea el caso, cumpliendo con el régimen jurídico indicado previamente.

Este concepto se expide en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

SILVIA JULIANA YEPES SERRANO

Directora Ejecutiva