CONCEPTO 6171 DE 2015

(5 noviembre)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

Bogotá, D.C.

Asunto: Comunicación con Radicado CRA 2015-321-006171-2 del 5 de noviembre de 2015.

Respetado señor Sánchez:

Recibimos mediante la comunicación del asunto, el traslado del Viceministerio de Agua y Saneamiento Básico, de su derecho de petición en el cual solicita se dé respuesta al siguiente interrogante:

"El último párrafo del segundo inciso correspondiente al artículo 22 de la ley 1450 de 2011, dispone "no podrá exigir contraprestación por la entrega de las obras de las que trata este artículo" pues bien, Corporación Autónoma Regional pone al usufructo redes de alcantarillado en una Empresa de Servicios Publicas Domiciliarios de carácter oficial donde ella es accionista mayoritaria. Se pregunta; ¿ajustado a la norma en comento la Corporación Autónoma Regional no podrá exigir contraprestación en dinero a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios por el usufructo de estas redes de alcantarillado?".

En primer lugar, se debe precisar que las funciones y facultades de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico — CRA, se encuentran establecidas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994 y las mismas se circunscriben al establecimiento de fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, regular los monopolios o promover la competencia en la prestación de servicios públicos.

Del mismo modo, dispone de la facultad de determinar el régimen de regulación de libertad regulada o libertad vigilada para la su fijación de tarifas; así como establecer los criterios y metodologías aplicables para su determinación. De esta manera, no es competencia de esta entidad dar una interpretación normativa a aspectos precisados en la ley 1450 de 2011 o de aspectos contractuales como los que Usted demanda en su comunicación.

No obstante lo anterior, se debe precisar que en un contexto general, el artículo 22 de la Ley 1450 de 2011 dispone lo siguiente:

"Articulo 22. Inversiones de las Corporaciones Autónomas Regionales en el sector de agua potable y saneamiento básico. Las obras de infraestructura del sector de agua potable y saneamiento básico financiadas con recursos de las Corporaciones Autónomas Regionales, podrán ser entregadas como aportes a municipios o a las Empresas de Servicios Públicos que operen estos servicios en el municipio, de acuerdo con lo que este determine, bajo la condición de que trata el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 o las normas que la modifiquen o sustituyan.

En ningún caso la entrega de aportes bajo condición por las Corporaciones Autónomas Regionales se constituye como detrimento patrimonial del Estado. Las Corporaciones Autónomas Regionales no podrán exigir contraprestaciones por la entrega de las obras de las que trata este articulo. La ejecución de los recursos de destinación específica para el sector de agua potable y saneamiento básico por las Corporaciones Autónomas Regionales, deberá efectuarse en el marco de los PDA, lo anterior sin perjuicio de las inversiones que puedan realizar las mismas en los municipios de su jurisdicción no vinculados al PDA.

Parágrafo. Las Corporaciones Autónomas Regionales no podrán participar en la composición accionaria, propiedad, administración y operación de un prestador de servicios públicos domiciliarios. El presente parágrafo no se aplicará a las Corporaciones Autónomas Regionales que sean accionistas o hayan efectuado sus inversiones con anterioridad a la entrada en vigencia de la Lev 1151 de 2007". (Subrayas fuera de texto)

En consonancia con lo anterior y respecto de los aportes que pueden recibir las empresas de servicios públicos, el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011 dispone lo siguiente:

"Articulo 99. Aportes a las empresas de servicios públicos. El numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, quedará así: "87.9 Las Entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor.

Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes. Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitaliiación de dichos bienes o derechos".

Ahora bien, el artículo 39 de la ley 142 de 1994 indica: "39.3. Contratos de las entidades bficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terneros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban. (...) Parágrafo. Salvo los contratos de que trata el numeral 39.1., todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado".

De lo citado, es claro que las entidades territoriales y las entidades oficiales pueden celebrar contratos tendientes a garantizar la eficiente prestación de los servicios, los cuales deben someterse a las reglas del derecho común, correspondiendo en consecuencia a las partes dentro del contexto contractual, establecer las condiciones y garantías que se han de constituir en el marco de la ejecución de los recursos que dichas partes pacten de conformidad con el artículo 39 de la Ley 142 de 1994, pero a su vez en ellos deben cumplirse los principios constitucionales propios de la función administrativa.

Por otra parte, a partir de las disposiciones contenidas en el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007¹, la CRA expidió la Resolución CRA 464 de 2008, "Por la cual se establece la metodología de cálculo de los descuentos en las tarifas de los usuarios por los aportes de bienes y derechos de los que trata el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, que modificó el articulo 87.9 de la Ley 142 de 1994 para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado".

De acuerdo con esta resolución, en la medida que se realicen aportes que cumplan con la condición planteada por el citado artículo de la Lev 1151 de 2007 y las entidades públicas realicen tales aportes a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, el valor de estos aportes no debe ser cobrado a los suscriptores a través de las tarifas. De esta forma, a partir de las fórmulas tarifarias definidas en la Resolución CRA 287 de 2004, la Resolución CRA 464 de 2008 desarrolla una expresión matemática que garantiza la exclusión del componente de inversiones de los aportes realizados por las entidades públicas bajo la condición planteada por la Ley 1151 de 2007, de manera que no se cobren a los suscriptores estos bienes o derechos, o, visto de otro modo, se garantice que los prestadores no obtengan a través de la tarifa una remuneración  por activos aportados por el Estado que no les representaron ningún esfuerzo financiero. La presente comunicación se expide en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo².

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

Elaboró Jaime De la torre 13. /Natalia Guzmán A.

NOTAS AL FINAL:

1. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006- 2010'.

2. Sustituido por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015 'Por medio de/a cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo