CONCEPTO 8101 DE 2014

(marzo 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto Radicado CRA 2014-321-00-1009-2 del 10 de marzo de 2014

Respetado señor Sánchez

Esta Comisión de Regulación, recibió la comunicación del asunto mediante la cual presenta las siguientes inquietudes:

1. Si en un proceso licitatorio-concurrencia de oferentes para la gestión operación y prestación integral especializada del servicio de aseo, se impone en el pliego de condiciones el esquema de tarifa contractual indicándose que la modelación de la tarifa aplicable al contrato es la prevista en la Regulación contenida en las Resoluciones CRA 351 y 352 de 2005; es obligatorio que los oferentes transcriban dicha fórmula tarifarla contenida en las Resoluciones CRA No. 351 y 352 de 2005, o es suficiente y entendible su inclusión con la manifestación sobre el sometimiento a la misma?

2. En ésta clase de procesos contractuales, en el caso de proponentes en "agrupaciones empresariales" como sociedades futuras, si el pliego exige que cada uno de los integrantes o los integrantes del oferente que tengan la calidad de Empresas de Servicios Públicos (ESP), tiene que allegar “Registro único de prestadores de servicios públicos (RUPS)^”, ésta exigencia se torna perentoriamente obligatoria (y por tanto descalificadora) para éstos integrantes y el oferente del cual hacen parte. así dicha empresa ^-no esté en operación^..?

En relación con el primero de los interrogantes transcritos, nos permitimos manifestarle que el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 dispone de manera expresa que

"Artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifarlo. El régimen tarifado estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. (...) Parágrafo 1. Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya corno base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarías, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta Ley. Tanto éstas corno aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta Ley. Con todo las tarifas y las fórmulas tarifadas podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley así lo disponga". (Negrilla fuera del texto)

De acuerdo con la norma citada, cuando las tarifas sean un elemento a incluir en los contratos, las mismas deberán ser parte integral del mismo, de lo que se infiere que no sólo basta con su mención, sino que además se requiere su inclusión.

Ahora bien, en desarrollo de la disposición legal citada, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico estableció, en los artículos 1.3.4.10 y 1.3.4.11 de la Resolución CRA 151 de 2001, la regla general aplicable a todos los contratos en los cuales las entidades territoriales o prestadoras de servicios públicos transfieren a terceros la prestación total o parcial de los servicios, así como el respectivo régimen de estabilidad regulatoria que cobija a los mismos. Señalan los mencionados artículos lo siguiente:

"Articulo 1.3.4.10. En el caso de que en virtud de un contrato o convenio, cualquiera sea su naturaleza o denominación, se transfiera la posibilidad a una entidad oficial, mixta o privada de prestar uno o varios servicios o actividades complementarias de los mismos y por lo tanto, estén facultados para cobrar tarifas al público, en el mismo contrato deberán incluirse las formulas tarifarías correspondientes, además su composición por segmentos, su modificación e indexación, que deberán atenerse en un todo a lo establecido en el parágrafo 1 del Artículo 87 de la Ley 142; también se incluirá en el contrato la sujeción por parte de la persona que prestará el servicio a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe someterse para la prestación del servicio.

Así mismo, en estos contratos se indicará en forma expresa las sanciones que por incumplimiento de los criterios, características, indicadores y modelos o por la no ejecución de los programas, se pueden imponer a la persona prestadora del servicio y los mecanismos de que se dispondrá para garantizar la permanencia en la prestación de los servicios a los usuarios." (La nulidad de los apartes subrayados fue declarada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en Sentencia de 5 de marzo de 2008. Rad. 11001-03-26-0002001-0029-01)

Efectuadas las anteriores consideraciones, y de acuerdo con lo dispuesto en las normas citadas, debe señalarse que en los contratos de concesión que se celebren para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, necesariamente deben pactarse e incluirse las fórmulas tarifarias a ser aplicadas para la prestación del servicio durante la vigencia del contrato, las cuales, en virtud del principio de estabilidad regulatoria, regirán durante el tiempo de ejecución del respectivo contrato, con independencia de la vigencia de la metodología tarifaria expedida por la Comisión de Regulación, salvo que, como se expondrá posteriormente, la CRA proceda a utilizar su facultad de revisión y modificación en los eventos expresamente establecidos en la Ley.

De acuerdo con lo anterior, es posible y jurídicamente admisible, que en un contrato de concesión o de operación se establezca un régimen tarifario que esté vigente durante su plazo de ejecución, con independencia de la expedición de nuevas metodologías tarifarias. Lo anterior, en virtud del principio de estabilidad regulatoria, esto es, que los contratos se rigen por la regulación vigente al momento de su suscripción, tal y como lo establece el artículo 1.3.4.10 de la Resolución CRA 151 de 2001, antes citado.

Sin embargo, es importante señalar que de conformidad con lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, las tarifas contractuales podrán ser modificadas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en los casos en que se encuentren (i) abusos de posición dominante, (ii) violación al principio de neutralidad y abuso con los usuarios del sistema, así como cuando se presenten (iv) las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de la misma ley, los cuales se refieren a prácticas restrictivas de la competencia, las cuales son de difícil ocurrencia tratándose de la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado dada la naturaleza de la prestación de dichos servicios.

De igual forma, se tiene previsto que la Comisión de Regulación pueda revisar las tarifas contractuales cada cinco años, a través de resolución motivada de contenido particular y concreto en los eventos anteriormente descritos, sin perjuicio de que pueda desarrollar dicha facultad en cualquier tiempo.

En relación con la segunda de sus inquietudes, relacionada con la exigibilidad de condiciones establecidas en los pliegos de licitación, frente a eventuales interesados, ha de decirse que las facultades de esta Comisión de Regulación se encuentran previstas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, dentro de las cuales no se encuentra la relacionada con esta inquietud, razón por la cual esta Comisión carece de competencia legal para pronunciarse en relación con dicho aspecto

El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sin otro particular, reciba un respetuoso saludo.

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo