CONCEPTO 9511 DE 2011

(Febrero 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

Bogotá,

Ref: Su derecho de petición recibido vía correo electrónico el 21 de enero de 2011, radicación CRA 2011-321-000436-2.

Respetado señor Mieles

Hemos recibido su correo electrónico de la referencia por medio del cual solicita respuesta a un correo electrónico con una petición de fecha 4 de noviembre de 2010; al respecto me permito manifestarle, en primer lugar, que de conformidad con la certificación expedida por el Subdirector Administrativo y Financiero de esta entidad mediante memorando No. 2011-301-0000953 del 26 de enero de 2011, una vez revisados los archivos digitales correspondientes al correo institucional (correo @cra.gov.co), no se encontró registro del correo electrónico procedente de la cuenta hieles262@hotmail.com enviado el día 4 de noviembre de 2010. No obstante lo anterior y teniendo en cuenta que en el correo electrónico remitido el 21 de enero de 2011 se encuentra el texto del derecho de petición, por medio de la presente comunicación daremos respuesta al mismo y para tal efecto nos permitimos manifestarle lo siguiente:

Sea lo primero señalar, que los conceptos emitidos por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en respuesta a las comunicaciones en la modalidad de Derecho de Petición y de Consulta, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Una vez hecha la anterior consideración procederemos a dar respuesta a sus interrogantes así:

a. Se encuentra vigente la Resolución 242 de 2003, "por la cual se modifica la Resolución CRA 151 de 2001, en relación con el régimen contractual de las personas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo y la concurrencia de oferentes"?, negativa la respuesta, qué norma la sustituye?

Al respecto es preciso señalar que la Resolución CRA 242 de 2003 se encuentra vigente en tanto no ha sido modificada, derogada, ni ha sido objeto de declaratoria de nulidad por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

No obstante lo anterior es necesario señalar que el Artículo 2 de la Resolución CRA 242 de 2003 modificó el Articulo 1.3.5.3. de la Sección 1.3.5. de la Resolución CRA 151 de 2001, norma esta que a su vez fue declarada parcialmente nula por el Consejo de Estado mediante providencia del 5 de marzo de 2008, radicación No. 11001-03-26-000-2001-0029-01. En dicha sentencia se señaló que la CRA no tenía competencia para establecer los procedimientos de concurrencia de oferentes razón por la cual, declaró la nulidad parcial del artículo acusado, en cuanto a la frase "de que trata esta resolución".

b. De encontrarse vigente la Resolución CRA 242 de 2003. Pregunto: el Artículo 2 de la Resolución en comento establece "las que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos - pregunto, este acto solamente se puede realizar por licitación pública siempre y cuando sea ejecutado por E.S.P. oficial y/o mixta?, mas no las privadas? Afirmativa la respuesta, le correspondería al municipio socio mayoritario de dichas E.S.P. oficial y/o mixta efectuar la licitación pública? O las E.S.P. de este caso lo harían? Pero dicho acto administrativo se regulará por la Ley 80 de 1993 o la Ley 1150 de 2007?

Respecto de este interrogante es preciso señalar lo siguiente:

Los artículos 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, dispone que:

"Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que lo presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en ¡os demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeta de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación o otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993".

De igual forma, el artículo 32 de la misma Ley señala:

"Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean sodas de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado".

Por su parte, el artículo 35 de la Ley 142 de 1994 dispone:

"Las empresas de servicios públicos que tengan posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad sea la distribución de bienes o servicios provistos por terceros, tendrán que adquirir el bien o servicio que distribuyan por medio de procedimientos que aseguren posibilidad de concurrencia a los eventuales contratistas, en igualdad de condiciones. En estos casos, y en los de otros contratos de las empresas, las comisiones de regulación podrán exigir, por vía general, que se celebren previa licitación público, o por medio de otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes".

De las normas transcritas se concluye que los casos en los cuales es obligatorio adelantar procesos de licitación en materia de servicios públicos domiciliarios son los que se encuentran señalados en el artículo 13.2.2. de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 1 de la Resolución CRA 242 de 2003:

"a. Los contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma.

b. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación o otra que entre en causal de disolución o liquidación".

Ahora bien, es preciso señalar que el artículo 13.53. de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado parcialmente por el artículo 2 de la Resolución CRA 242 de 2003, en desarrollo de lo previsto en el artículo 35 de la Ley 142 de 1994, dispuso cuales son los contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes; en este punto debe indicarse que, de acuerdo con la mencionada sentencia del Consejo de Estado, la Comisión de Regulación no tiene capacidad para establecer cuales son dichos procedimientos y en tal sentido dichos contratos se rigen por el derecho privado, todo lo anterior sin perjuicio de la aplicación de los principios previstos en el artículo 209 de la Constitución Nacional.

"c) Ahora bien, en las E.S.P. oficial y/o mixta en donde la participación pública es del 100% y del 99%, y en coherencia al Art. 27.4 de la Ley 142 de 1994, en donde señala que los aportes que efectúe una entidad pública a E.S.P. siempre serán públicos, o sea siempre pertenecerán a la Entidad pública que los aporte, en consecuencia pregunto: seria la entidad pública quien cedería la propiedad o goce de bienes para la prestación de servicios públicos a una E.S.P., ello para aplicar el Art. 2 de la Resolución CRA 242 de 2003."

En lo que tiene que ver con este interrogante es preciso señalar que el artículo 27 de la Ley 142 de 1994 hace referencia específicamente a los eventos en los cuales las entidades públicas de cualquier orden participan en el capital de las empresas de servicios públicos domiciliarios; en tal sentido, el numeral 27.4 de la mencionada Ley se refiere específicamente a la propiedad que tienen tales entidades públicas sobre los activos, derechos y dividendos que se deriven de tal participación, indicando en todo caso que están sujetos a la vigilancia de las contralorías dependiendo del orden territorial de que se trate.

En tal sentido, en los eventos señalados en su pregunta, debe darse aplicación a lo previsto en el artículo 13.53. de la Resolución CRA 151 de 2001, parcialmente modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 242 de 2003, dado que tales eventos se encuentran dentro de los descritos en el literal e) de dicho artículo:

"e. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servidos públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas”.

En este punto es preciso reiterar que en estos casos debe darse aplicación a procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes definidos por el respectivo contratante con arreglo a la Ley y que permitan el cumplimiento de los principios previstos en el artículo 209 de la Constitución Nacional.

Cordialmente,

ERICA JOHANA ORTIZ MORENO

Directora Ejecutiva (E)