CONCEPTO 9921 DE 2017

(Marzo 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2017-321-000918-2 del 30 de enero de 2017.

Respetada señora Fernández:

Recibimos la comunicación del asunto, en la cual usted solicita “concepto que nos permita tener claridad respecto de que, si la empresa de aseo debe acogerse a la nueva metodología contenida en la Resolución CRA 720 de 2015 o si continúan aplicando las Resoluciones CRA 351 y 352 de 2005, las cuales estaban vigentes hasta el 31 de diciembre de 2015”.

Lo anterior por cuanto “la interventoría considera que la empresa de Aseo SERVIGENERALES S.A. E.SP., debe acogerse a la Resolución CRA 720 de 2015, debido que a pesar de ser área de servicio exclusivo ASE, la junta directiva del concesionario se acogió a lo definido por la CRA, resoluciones CRA 351 y 352 de 2005 vigentes al momento de celebrar el contrato”.

Dado lo anterior, nos permitimos informarle que los conceptos emitidos de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015,^[1] son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Así las cosas, es preciso informar que el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 establece las funciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA). Dentro de las mismas, se expidió como función general regular monopolios y promover la competencia, con el fin de que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de posición dominante y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrá funciones y facultades especiales, entre las cuales se encuentran: “(...) el establecimiento de fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos" y la “(...) definición de criterios de eficiencia, desarrollo de indicadores y modelos para evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las empresas de servicios públicos (...)".

Sin embargo, dado que su solicitud está basada en que metodología tarifaria se debe aplicar a un ASE que se celebró en vigencia de la Resolución CRA 351 y 352 de 2005, se hace importante tener en cuenta el parágrafo 1^o del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 que dispone:

Artículo 87. parágrafo 1o “Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta Ley. Tanto éstas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta Ley. Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley así lo disponga”.

De conformidad con lo anterior, las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico cada cinco años, lo cual sólo podrá hacerse mediante resolución motivada, de contenido particular y concreto, teniendo en cuenta que el proponente al presentar su propuesta en materia de tarifas debe someterse a los límites establecidos en la Ley y, una vez suscrito el contrato, la formula deberá ser puesta en conocimiento de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En estos casos, la tarifa que se cobre al usuario final no debe ser superior a la que hubiera cobrado un prestador de servicios públicos sometidos a la aplicación de la regulación genérica de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

De otro lado, teniendo en cuenta que de conformidad con su información, media un contrato suscrito en virtud de una licitación pública en la cual se otorgó un área de servicio exclusivo, nos permitimos informarle que las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad pueden modificar contractualmente los elementos tarifarios siempre que se cumpla con los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96 de la Ley 142 de 1994.

Así mismo, deberá tener en cuenta la resolución CRA 151 de 2001, artículo 1.3.4.10, y articulo 1.3.4.11, los cuales disponen lo siguiente:

Artículo 1.3.4.10 “Regla general aplicable a todos los contratos en los cuales las entidades territoriales o prestadoras de servicios públicos transfieren a terceros la prestación total o parcial de los servicios. En el caso de que en virtud de un contrato o convenio, cualquiera sea su naturaleza o denominación, se transfiera la posibilidad a una entidad oficial, mixta o privada de prestar uno o varios servicios o actividades complementarias de los mismos y por lo tanto, estén facultados para cobrar tarifas al público, en el mismo contrato deberán incluirse las fórmulas tarifarias correspondientes, además su composición por segmentos, su modificación e indexación, que deberán atenerse en un todo a lo establecido en el Parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994; también se incluirá en el contrato, la sujeción por parte de la persona que prestará el servicio a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe someterse para la prestación del servicio.

Así mismo, en estos contratos se indicará en forma expresa las sanciones que por incumplimiento de los criterios, características, indicadores y modelos o por la no ejecución de los programas, se pueden imponer a la persona prestadora del servicio y los mecanismos de que se dispondrá para garantizar la permanencia en la prestación de los servicios a los usuarios”.

Artículo 1.3.4.11 “Estabilidad regulatoria. Los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere la presente resolución, se regirán portas normas regulatorias vigentes al momento de su celebración”.

Por lo anterior, las tarifas y las fórmulas tarifarias sólo podrán ser modificadas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de la neutralidad o abusos con los usuarios del sistema, también podrá intervenir la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico cuando las personas prestadoras incurran en prácticas restrictivas de la competencia.

Sin embargo, una vez explicado lo anterior, ha de tener en cuenta que esta Comisión no tiene competencia para pronunciarse sobre temas eminentemente contractuales o hacer pronunciamientos sobre las condiciones que hacen parte integral del contrato que usted refiere en su comunicación, actividad que se encuentra reservada al Juez competente para tal caso, por lo que lo anterior, parte netamente de una orientación sin que corresponda a la solución directa del problema específico.

Finalmente, se hace importante que se tenga en cuenta que de acuerdo con la normatividad vigente, el Decreto 1713 de 2002⁽²⁾ fue derogado por el artículo 120 del Decreto 2981 de 2013⁽³⁾ hoy compilado en el Decreto 1077 de 2015⁽⁴⁾ del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

Lo anterior, referente a la transcripción que hace en su escrito respecto del objeto del contrato “Objeto. Todas las actividades que comprende la presente licitación se deben efectuar de conformidad con los Decretos 1713 de 2002 y 1140 de 2003-reglamentarios de la Ley 142 de 1994, en cuanto a la prestación del servicio público de aseo – y las disposiciones que los modifiquen, sustituyan o adicionen.”

Lo invitamos a consultar en la dirección web: bit.ly/videosCRA⁽⁵⁾ los videos institucionales explicativos sobre: los nuevos marcos tarifarios para los grandes prestadores de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo; la facturación de dichos servicios; la actividad de aprovechamiento de residuos y el consumo básico de agua en Colombia.

Atentamente,

JAVIER MORENO MÉNDEZ

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”

2. Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, la Ley 632 de 2000 y la Ley 689 de 2001, en relación con la prestación del servicio público de aseo, y el Decreto Ley 2811 de 1974 y la Ley 99 de 1993 en relación con la Gestión Integral de Residuos Sólidos.

3. Por el cual se reglamenta la prestación del servicio público de aseo.

4. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.

5. El material que encontrará en la mencionada dirección, obedece a una herramienta pedagógica dirigida a los usuarios y a las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, su contenido puede ser descargado, compartido y reproducido únicamente con fines informativos, queda prohibida su edición, alteración o comercialización, sin contar con la autorización expresa por parte de esta Comisión de Regulación, en los términos de la Ley 23 de 1982.