CONCEPTO 10231 DE 2017

(Marzo 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2017-321-000916-2 del 30 de enero de 2017.

Respetada doctora Fernández:

Esta entidad recibió el correo electrónico radicado con el número y fecha del asunto, mediante el cual solicita:

“En calidad de interventores del contrato de Concesión suscrito por el Municipio de Yumbo con la empresa de Aseo SERVIGENERALES S.A. E.S.P., cuyo objeto es la prestación del servicio público de aseo en el área de servicio exclusivo del municipio de Yumbo, en las condiciones establecidas en el contrato de concesión, por medio del presente escrito, nos dirigimos a ustedes para solicitar un concepto respecto de la forma en cómo se deber cobrar los servicios prestado a los grandes generadores de residuos ordinarios, con base a los siguientes antecedentes:

(...)

Por lo anterior, solicitamos a ustedes, se nos dé un concepto que nos permita tener claridad respecto de que si la recolección a generadores de residuos ordinarios, independiente de las frecuencias constituyen un servicio especial o no.”

Es preciso señalar que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, tiene como función general, de conformidad con lo señalado por los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994,^[2] la de "regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad".

De acuerdo con las normas citadas, las funciones y facultades de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, se circunscriben a establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos; determinar el régimen de regulación para las mismas; señalar los criterios y metodologías aplicables para su determinación y regular los monopolios o promover la competencia en la prestación de servicios públicos, a través de la fijación de lineamientos generales, además, tiene la atribución de absolver las consultas sobre las materias de su competencia.

Con fundamento en lo expuesto, no se encuentra dentro de las atribuciones de la entidad, atender o intervenir en situaciones específicas o particulares, como tampoco, tiene competencia para pronunciarse sobre temas eminentemente contractuales, como son los contratos que surgen en virtud de las áreas de servicio exclusivo, por cuanto la Comisión carece de facultades para interpretar estipulaciones o hacer pronunciamientos sobre las condiciones que hacen parte integral del mismo.

Ahora bien, atendiendo a la finalidad del derecho de petición en la modalidad de consulta, que según la jurisprudencia, permite “acudir ante la autoridad pública para que por medio de un concepto oriente a los administrados sobre algún asunto que pueda afectarlos", con el alcance previsto en el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,^[1] se presentan las siguientes consideraciones generales.

La Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, consagra la figura de las áreas de servicio exclusivo en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

PARÁGRAFO 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos. ” Negrillas fuera de texto.

Conforme con esta disposición las áreas de servicio exclusivo -ASE suponen la celebración de un contrato en el que se determine: el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las demás obligaciones propias de la prestación del servicio.

El contrato que se suscribe, es un contrato de concesión que debe estar orientado por los principios de la función administrativa y someterse a las regulaciones contenidas en la Ley 80 de 1993 o Estatuto de Contratación. A través de él, se entrega la prestación del servicio público al concesionario a cambio de una remuneración y se establece “un conjunto amplio de deberes y derechos del concesionario, así como de facultades y obligaciones de la autoridad pública, todo lo cual se encuentra regulado de manera general en la ley pero puede completarse, en el caso específico, al otorgarse la respectiva concesión."^[2]

Así las cosas, los aspectos que determinan la prestación del servicio concesionado están establecidos en el contrato y a ellos están sujetos los extremos contractuales, como quiera que el contrato es ley para las partes y, a falta de estipulación contractual, aplicarán las normas que regulen la materia.

Por su parte, la Resolución CRA 151 de 2001 que contiene la regulación integral de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo contempla:

Artículo 1.3.4.11 Estabilidad regulatoria. Los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere la presente resolución, se regirán portas normas regulatorias vigentes al momento de su celebración.

Por lo anterior, las tarifas y las fórmulas tarifarias sólo podrán ser modificadas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de la neutralidad o abusos con los usuarios del sistema, también podrá intervenir la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico cuando las personas prestadoras incurran en prácticas restrictivas de la competencia.

De conformidad con lo establecido en el Parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142, las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico cada cinco años, lo cual sólo podrá hacerse mediante resolución motivada, de contenido particular y concreto.

El proponente al presentar su propuesta en materia de tarifas debe someterse a los límites establecidos en la ley y, una vez suscrito el contrato, la formula deberá ser puesta en conocimiento de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En estos casos, la tarifa que se cobre al usuario final no debe ser superior a la que hubiera cobrado un prestador de servicios públicos sometidos a la aplicación de la regulación genérica de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.”

Adicionalmente, en relación con la prestación del servicio público de aseo a grandes generadores, el artículo 2.3.2.2.4.2.106 del Decreto 1077 de 2015,^[3] establece: “Clasificación de los suscriptores y/o usuarios del servicio de aseo. Los usuarios del servicio público de aseo se clasificarán en residenciales y no residenciales, y estos últimos en pequeños y grandes generadores de acuerdo con su producción". Los grandes generadores o productores, corresponden a los suscriptores y/o usuarios no residenciales que generan y presentan para la recolección residuos sólidos en volumen igual o superior a un metro cúbico mensual.

En este orden de ideas, el artículo 2.3.2.2.2.3.32. ibídem determina que la frecuencia de recolección dependerá de la naturaleza y cantidad de generación de residuos, de los programas de aprovechamiento de la zona, cuando haya lugar a ello, y características del clima, entre otros. En el caso de servicios a grandes generadores, la frecuencia dependerá de las cantidades y características de la producción. En todo caso, la frecuencia mínima de recolección y transporte de residuos no aprovechables será de mínimo dos (2) veces por semana.

Respecto a la tarifa a cobrar a los grandes productores del servicio público de aseo, el artículo 46 de la Resolución CRA 720 de 2015,^[4] marco regulatorio vigente, define lo siguiente:

Artículo 46. Grandes productores. Los grandes productores a los que se refiere el numeral 21 del artículo 2.3.2.1.1. del Decreto 2.3.2.1.1 del Decreto 1077 de 2015, o el que lo modifique, sustituya, adicione o derogue, serán clasificados en dos categorías. La primera categoría será para aquellos suscriptores que generan y presentan para recolección residuos en un volumen superior o igual a un metro cúbico (1 m3/mes) y menor a seis metros cúbicos mensuales (6 m3/mensuales). La segunda categoría corresponderá a aquellos suscriptores que produzcan seis metros cúbicos mensuales (6 m3/mensuales) o más.

Todos los grandes productores que generen un volumen superior o igual a seis metros cúbicos mensuales (6 m3/mensuales), podrán pactar libremente las tarifas correspondientes a la recolección y transporte de residuos. Los acuerdos con los prestadores incluirán la medición de los residuos objeto del servicio.

Todos los grandes productores definidos en el presente artículo deberán ser aforados de acuerdo con la metodología vigente.

Parágrafo. Los multiusuarios que generan y presentan para recolección residuos en un volumen superior o igual a seis metros cúbicos mensuales (6 m3/mensuales), podrán pactar libremente las tarifas correspondientes a la recolección y transporte de residuos”.

Con anterioridad al marco regulatorio vigente, el artículo 30 de la Resolución CRA 351 de 2005, disponía lo relativo a la tarifa para grandes productores.

Finalmente, es preciso señalar que si bien los Decretos 891 de 2002 y 1713 de 2002, contemplaban las definiciones de servicio ordinario de aseo y servicio especial de aseo, estas disposiciones perdieron vigencia en razón de la declaratoria de nulidad de los numerales 2.6 y 2.7 del artículo 2 del Decreto 891 ^[5] y de la derogatoria del Decreto 1713 de 2002, en virtud de lo dispuesto por el artículo 120 del Decreto 2981 de 2013.

Atentamente,

JAVIER MORENO MÉNDEZ

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINAS>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Radicación 11001-03-26-000-2002-0045-01, sentencia del 27- 10-05 C.P. María Elena Giraldo.

3. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio."

4. "Por la cual se establece el régimen de regulación tarifaria al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones".

5. Op. Cit.