CONCEPTO 10371 DE 2018

(febrero 02)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

Asunto: Respuesta radicado CRA 2018-321-000022-2 del 2 de enero de 2018.

Respetado doctor Cárdenas,

Recibimos su comunicación, radicada en esta entidad bajo el número del asunto, en la que manifiesta algunas dudas e inconvenientes en la aplicación de descuentos asociados a la calidad en la prestación del servicio público de aseo, en los siguientes términos:

“El día 10 de Julio de 2017 se solicitó al Relleno Sanitario Nuevo Mondoñedo el indicador de calidad de compactación, con el fin de cumplir con el articulo 59 de la Resolución CRA 720 de 2015, en donde se solicitó las diferentes variables que indica el artículo en mención, como el QRSp, Vm y el V0; a el mencionado oficio recibimos respuesta del Rellano Nuevo Mondoñedo el día 13 de julio de 2017 donde nos manifiestan que al Relleno Nuevo Mondoñedo no aplica la Resolución CRA 720 de 2015, por lo dispuesto en ale Art. 1 de dicha resolución y el Artículo 87 de la ley 142 de 1994, dado que su contrato es de concesión.

Por otra parte esta fue la misma respuesta cuando solicitamos la desagregación de costo de disposición final que nos traslada, en lo concerniente a la separación del CDF y CTL, con el fin de llevar solo el costo del CDF ARTÍCULO 34. Valor base de remuneración del aprovechamiento (VBA) de la Resolución 720 de 2015 donde solo se debe hacer con el CDF y no incluir el CTL. ” (...)

En relación con los anteriores interrogantes transcritos, nos permitimos manifestarle que el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, contempla la posibilidad de que la tarifa sea un criterio para la adjudicación de los procesos de contratación, así:

“Artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. (...) Parágrafo 1. Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley. La tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta Ley. Tanto éstas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá, asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta Ley. Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley así lo disponga”. (Negrilla fuera del texto)

De acuerdo con lo anterior, es posible y jurídicamente admisible, que en un contrato de concesión o de operación se establezca un régimen tarifario que esté vigente durante su plazo de ejecución, con independencia de la expedición de nuevas metodologías tarifarias. Lo anterior, en virtud de lo establecido en el artículo 1.3.4.10 de la Resolución CRA 151 de 2001.

Efectuada la anterior consideración, y de acuerdo con lo dispuesto en la norma citada, debe señalarse que en los contratos de concesión que se celebren para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, se puede pactar e incluir las fórmulas tarifarias a ser aplicadas para la prestación del servicio durante la vigencia del contrato, las cuales, regirán durante el tiempo de ejecución del respectivo contrato, con independencia de la vigencia de la metodología tarifaria expedida por la Comisión de Regulación, salvo que, como se expondrá posteriormente, la CRA proceda a ejercer su facultad de revisión y modificación en los eventos expresamente establecidos en la Ley.

En ese orden de ¡deas, con base en lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, las tarifas contractuales podrán ser modificadas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en dos eventos generales, i) en cualquier momento cuando se presente una situación contraria a la ley, como en los eventos de abuso de posición dominante; ii) discrecionalmente para revisar que los supuestos contenidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96 de la Ley 142 de 1994, se cumplan.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1o de la Resolución CRA 720 de 2015, a quienes hayan acordado una tarifa distinta a la regulatoria, no les será aplicable el régimen tarifario y la metodología tarifaria contenida en la Resolución CRA 720 de 2015. Tal circunstancia, sin embargo, no implica una inmunidad regulatoria, debiendo ajustarse a las obligaciones regulatorias no tarifarias y permitiendo que los destinatarios del régimen tarifario puedan cumplir con las suyas.

Así las cosas, es necesario precisar que la facultad que otorga el parágrafo 1 del artículo 87 ibídem, para fijar tarifas dentro del contrato, no excluye a las partes del mismo del cumplimiento de Ley, por lo que se deben observar los criterios desarrollados a través de la regulación que expide esta Comisión, por lo tanto, las partes, de ser necesario, deberán ajustar su relación contractual para permitir que los componentes tarifarios de la regulación, aplicables a terceros, puedan ser acatados.

La presente respuesta se emitir con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁽¹⁾, de conformidad con el cual los conceptos emitidos por las entidades públicas como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, de manera que constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad.

Cordial Saludo,

JAVIER MORENO MÉNDEZ

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PÍE DE PAGÍNA>

1. Sustituido por el articulo 1o de la Ley 1755 de 2015