CONCEPTO 13291 DE 2012

(Marzo 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

MEMORANDO

Bogotá, D.C.

Asunto: Su comunicación 1-3-2-2722012-11 del 27 de febrero de 2012, radicada bajo el consecutivo CRA No. 20123210009952 del 27 de febrero de 2012.

Respetado doctor Caicedo:

Hemos recibido la comunicación del asunto, mediante la cual transmite una serie de preocupaciones relacionadas con la supuesta forma en que las entidades territoriales vienen aplicando el procedimiento establecido en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 y demás disposiciones relacionadas, así: "... no se entiende por qué un Municipio luego de haber realizado una convocatoria pública y abierta, que le permitió seleccionar a un operador especializado para que preste un servicio público, decida por el simple vencimiento del contrato, asumir de manera directa la prestación del servicio a través de una empresa recién creada, sólo porque participa directamente en su composición accionaria; más aún cuando no ha operado ningún cambio normativo en tal sentido, pues en esta materia la Ley 142 de 1994 permanece intacta, de lo cual dan cuenta las sucesivas regulaciones expedidas por esa Comisión.

A pesar de estas claras disposiciones, nuestros afiliados prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en distintos municipios del territorio nacional, a los cuales han llegado precisamente como consecuencia de un proceso de licitación pública, observan con preocupación que, inexplicablemente y, sin fundamento conocido, los entes territoriales vienen entregando directamente la prestación del servicio a una E.S.P. que constituyen para tal fin. O, en otros casos, amplían el objeto, por ejemplo, de la prestadora del servicio de aseo, para incluir los servicios de agua potable y saneamiento básico y, acto seguido, sin justificación alguna, ni el agotamiento de los prerrequisitos que claramente establece el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, le entregan la operación del sistema. (...)

En función de este irregular proceder, los nuevos prestadores de los servicios públicos domiciliarios en muchos de los Municipios del territorio nacional, son empresas sin ninguna experiencia, que se constituyen con el propósito previo de entregarles en forma directa, sin procedimiento previo alguno, la operación de los sistemas y consecuencia! Prestación del servicio (…)”.

Al respecto, me permito precisarle que la consulta por usted formulada dada su importancia, fue analizada en el Comité de Expertos Ordinario No. 11 del 21 de mano de 2012 y la respuesta aprobada al interior del mismo, es la que sigue a continuación:

De manera previa a la emisión de la respuesta a su solicitud, nos permitimos manifestarle, que los conceptos proferidos de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Para iniciar, resulta importante relacionar las normas constitucionales y legales que regulan el asunto, así:

El artículo 365 de la Constitución Política de Colombia, prevé que los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado, por las comunidades organizadas o por los particulares:

"Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizados, o por particulares. (...) (Subrayas y negrillas fuera de texto)

El artículo 367 ibídem, señala:

"Los servicios públicos domiciliarios se prestarán DIRECTAMENTE por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación" (SNFT).

Lo dispuesto por el artículo 367 que acaba de transcribirse, está desarrollado en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, así:

"Artículo 6. Prestación directa de servicios por parte de los municipios. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:

6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;

6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;

6.3. Cuando, aun habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.

6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general de/ municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta más de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarías o no tributarias que obtienen como autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos.

En el evento previsto en el inciso anterior, los municipios y sus autoridades quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley misma, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones y al control, inspección, vigilancia y contribuciones de la Superintendencia de servicios públicos y de las Comisiones, Pero los concejos determinarán si se requiere una junta para que el municipio preste directamente los servidos y, en caso afirmativo, ésta estará compuesta corno lo dispone el artículo 27 de ésta ley.

Cuando un municipio preste en forma directa uno o más servicios públicos e incumpla las normas de calidad que las Comisiones de Regulación exijan de modo general, o suspenda el pago de sus obligaciones, o carezca de contabilidad adecuada después de dos años de entrar en vigencia esta Ley o, en fin, viole en forma grave las obligaciones que ella contiene, el Superintendente, en defensa de los usuarios y para proteger la salud y bienestar de la comunidad, además de sancionar los alcaldes y administradores, podrá invitar, previa consulta al comité respectivo, cuando ellos estén conformados, a una empresa de servicios públicos para que ésta asuma la prestación del servicio, e imponer una servidumbre sobre los bienes municipales necesarios, para que ésta pueda operar...”.

De otra parte, según lo establecido en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, pueden prestar servicios públicos:

"15.1.- Las empresas de servicios públicos.

15.2.- Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3.- Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley.

15.4.- Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5.- Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley.

15.6.- Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17".

Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política de Colombia y en la Ley 142 de 1994, en principio, los municipios deben buscar que sean empresas de servicios públicos las que participen de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, y sólo a falta de éstas, los podrá prestar directamente.

Ahora bien, en relación con la prestación directa de servicios públicos domiciliarios por parte de municipios, el Consejo de Estado^[1] manifestó que:

"...esta tesis es corroborada por el artículo 6 de la ley 142 de 1994, por el cual los municipios sólo se encargarían de la prestación directa de los servicios públicos domiciliarios en aquellos casos en los que, por las condiciones del mercado, no hubiera otra entidad que los pudiera prestar. Así, el legislador pretendió mantener la prestación de los servicios públicos domiciliarios como actividad económica libre, y solamente en aquellos casos en que el mercado lo impide, impone a los municipios la obligación prestarlos; ello, en desarrollo del deber constitucional que tiene el Estado de asegurar su prestación continua, eficiente y universal...".

De esta forma, tenemos que la Constitución y la Ley imponen restricciones frente a la prestación directa de servicios públicos por parte de los municipios y del Estado en general, pues claramente como quedó dicho, el artículo 365 constitucional señala que la prestación de servicios públicos por parte del Estado puede ser directa o indirecta, mientras que el artículo 367 señala que en relación con la prestación directa, esta sólo puede presentarse en unos determinados contextos normativos y fácticos.

De manera que, en virtud a que tales restricciones se refieren a la prestación directa, resulta menester tener en cuenta lo dispuesto en los numerales 14.14 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, y 15.3 del artículo 15 de la misma obra, que sobre tal calidad, disponen:

"Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(...) 14.14. Prestación directa de servidos por un municipio. Es la que asume un municipio, bajo su propia personalidad jurídica, con sus funcionarios y con su patrimonio.

(...) Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

(...) 15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servidos públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley. (...)" (SNFT).

Con base en lo anterior encontramos que, una es la prestación directa de servicios públicos domiciliarios por parte de entes municipales (la que se realiza a través de la administración central del respectivo ente territorial), y otra, muy diferente, la indirecta, que se realiza a través de entes descentralizados, con personería jurídica propia, organizados empresarialmente y sujetos a las reglas de constitución y funcionamiento de la Ley 142 de 1994 y demás normas constitucionales, legales, reglamentarias y regulatorias.

Teniendo en cuenta lo dicho, así como las diferentes normas constitucionales y legales citadas, puede afirmarse que tanto la restricción constitucional a la que se refiere el artículo 367 de la C.P., como la legal que se señala en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, se refieren a la prestación DIRECTA de servicios públicos domiciliarios por parte de los municipios, es decir, a aquella que se realiza a través de la administración central de los respectivos entes territoriales, bajo su propia personalidad jurídica, con sus funcionarios y con su patrimonio y no a la prestación INDIRECTA, entendida como aquella a la que hace referencia la norma Superior, como la que se lleva a cabo por intermedio de una entidad descentralizada, que tiene una personalidad jurídica diferente a la del municipio.

Por el contrario, la prestación indirecta de servicios públicos domiciliarios por parte de los municipios, no tiene restricción alguna, razón por la cual no puede concluirse que para constituir una empresa municipal prestadora de servicios públicos domiciliarios, en calidad de socio, se requiera agotar el procedimiento previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, pues dicha interpretación, además de contravenir lo expresamente se fallado en los artículos constitucionales analizados, se opone a lo previsto por la Ley 142 de 1994.

De manera que, el municipio puede crear la empresa o participar en su creación de conformidad con el principio constitucional de libertad de empresa, consagrado en el artículo 333 de la Carta Política y 10 de la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta, además, lo dispuesto en el artículo 27 ibídem sobre participación de entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios.

Lo anterior, sin que el Estado o sus entes territoriales puedan alterar las condiciones de competencia en la prestación, otorgando ventajas a aquellas empresas oficiales o en las cuales tienen alguna participación. (Numeral 27.1 del artículo 27, Ley 142 de 1994).

Por lo tanto, si un municipio concebido como una estructura productiva y rentable, en virtud de los principios de libertad de empresa y entrada, decide participar en el mercado de los servicios públicos a través de una estructura empresarial, no puede exigírsele el agotamiento del procedimiento previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

Lo dicho, se corrobora con lo señalado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en Concepto Unificado SSPD-OJU-2009-08, en el que se concluye:

"El artículo transcrito (se refiere el artículo 6 de la Ley 142 de 1994), claramente señala un procedimiento para que el municipio pueda entrar a prestar de manera DIRECTA los servicios públicos domiciliarios que se requieran, teniendo en cuenta la restricción señalada en el artículo 367 constitucional. De igual forma, y aunque no lo hace de manera expresa, el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 permite identificar cuando un municipio es prestador directo.

Teniendo en cuenta lo dicho, así como las diferentes normas constitucionales y legales citadas, se deduce con claridad meridiana que tanto la restricción constitucional a que se refiere el artículo 367 de la C.P., como la legal que se señala en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, se refieren a la prestación DIRECTA de servicios públicos domiciliarios por parte de los municipios, es decir, a aquella que se realiza a través de la administración central de los respectivos entes territoriales.

Contrario sensu, la prestación indirecta de servicios públicos domiciliarios por parte del Estado y sus entes (entre ellos los municipios), no tiene restricción alguna, razón por la cual mal podría concluirse que para constituir una empresa municipal prestadora de servicios públicos domiciliarios se requiera agotar el procedimiento señalado en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, pues dicha interpretación, además de contravenir lo expresamente señalado en dicho artículo legal (...Los municipios prestarán directamente...), sería abiertamente opuesta a lo señalado en los artículos 333, 365 y 367 constitucionales antes analizados".

Sin perjuicio de lo anterior, si el municipio opta por la creación de una empresa en la cual sea socio, debe tenerse en cuenta que la misma Ley ha previsto que su naturaleza debe ser de sociedades por acciones (Art. 17 Ley 142 de 1994) o de una Administración Pública Cooperativa - APC (son de carácter solidario, sin ánimo de lucro, con un mínimo de 5 asociados (juntas de acción comunal; cooperativas; asociaciones de padres de familia, entre otras) y se rigen por el Derecho Privado - Decreto 1489 de 1989) dicha decisión deberá quedar determinada en el correspondiente acuerdo municipal y la selección de los demás socios deberá hacerse por invitación pública siguiendo el trámite establecido para tal efecto en el artículo 1.3.5.3. de la Resolución CRA 151 de 2001 modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 242 de 2003 que señala:

"Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes. Se someterán a los procedimientos regulados de que trata esta resolución, para estimularla concurrencia de oferentes: (...)

e. Literal modificado por el artículo 2 de la Resolución 242 de 2003. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituido o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas". (Resaltado del Despacho).

PARÁGRAFO 2º. Adicionado por el artículo 3 de la Resolución 242 de 2003. Con el fin de garantizar la selección objetiva del contratista y la concurrencia de oferentes, los contratos a que se refieren los literales c), d) y e) del presente artículo, deberán someterse, en lo pertinente, a las reglas establecidas en el artículo 1.3.5.5. de la Sección 1.3.5 del Capítulo 3 del Título Primero de la Resolución 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico".

Así mismo, la Ley 142 de 1994, estableció un régimen más flexible para facilitar la creación de empresas de servicios en determinados municipios o áreas geográficas en las que no es fácil atraer grandes inversiones de capital. En efecto, el Artículo 20 dispone:

"Artículo 20. Régimen de las empresas de servicios públicos en municipios menores y zonas rurales.

Las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la Ley, y de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora pertinente, podrán apartarse de lo previsto en el artículo precedente en los siguientes aspectos:

20.1. Podrán constituirse por medio de documento privado, que debe cumplir con las estipulaciones del artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente, y funcionar con dos o más socios.

20.2. Los títulos representativos de capital que expidan podrán ser objeto de endoso en la administración para celebrar respecto a ellos el contrato de depósito de valores, prescindiendo de si están o no inscritos en el Registro Nacional de Valores. (…)”.

Por su parte, el Decreto 421 de 2000 que reglamentó el numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en cuanto a la prestación de los servicios públicos DE agua potable y saneamiento básico por parte de las comunidades organizadas, en su artículo 2 dispuso que:

"Artículo 2. Se consideran municipios menores los correspondientes a las categorías quinta (5º) y sexta (6º), definidas por los artículos 6 de la Ley 136 de 1994 y 96 de la Ley 388 de 1997 (...)".

A efectos de lo anterior, se consideran municipios menores los correspondientes a las categorías quinta (5ª) y sexta (6ª), definidas por los artículos 6 de la Ley 136 de 1994 y 93 de la Ley 388 de 1997. Estás categorías fueron modificadas por el artículo 1 de la Ley 617 de 2000, así:

"Quinta categoría. Todos aquellos distritos o municipios con población comprendida entre diez mil uno (10.001) y veinte mil (20.000) habitantes y cuyos ingresos corrientes de libre destinación anuales sean superiores a quince mil (15.000) y hasta veinticinco mil (25.000) salarios mínimos legales mensuales.

Sexta categoría. Todos aquellos distritos o municipios con población igual o inferior a diez mil (10.000) habitantes y con ingresos corrientes de libre destinación anuales no superiores a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales".

Ahora bien, en caso de considerar que los señalamientos por usted formulados en la consulta que nos ocupa, corresponden a un “irregular proceder”, lo invitamos a instaurar las denuncias del caso ante las autoridades competentes.

Cualquier inquietud adicional, estaremos atentos a resolverla.

ALEJANDRO GUALY GUZMÁN

Director Ejecutivo

<NOTA DE PIE DE PÁGINA>

1. Sentencia Radicación número: 50001-23-31-000-2003-00377-01(27673), C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.