CONCEPTO 13971 DE 2014

(Mayo 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO – CRA

Bogotá, D. C.

Asunto: Radicado CRA 2014321001694-2 del 23 de abril de 2014

Respetada señora:

Hemos recibido la comunicación del asunto, mediante la cual formula ante esta Comisión, el siguiente interrogante: "¿Son o no vinculantes las resoluciones emitidas por la CRA frente a la verificación de motivos para la creación de áreas de servicio exclusivo, como requisito previo a la licitación pública; ya que en la Sentencia T-021 de 2005 la Corte Constitucional menciona que dicho concepto que brinda la CRA a los municipios es de carácter consultivo y que la decisión de adoptar no estas ASE se encuentra en últimas en cabeza del distrito?"

En relación con su consulta, es importante indicarle que los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares. En esa medida, las respuestas dadas por esta Comisión a consultas presentadas por particulares, tienen carácter general y no producen efectos obligatorios ni vinculantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.^[1]

De otra parte, es importante que usted tenga en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) tiene como función general, "la de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad".

Aclarado lo anterior, consideramos necesario, para responder su pregunta, hacer referencia al artículo 40 de la Ley 142 de 1994, que de manera expresa señala lo siguiente:

Artículo 40. Áreas de Servicio exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales componentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

Parágrafo 1o. La comisión de regulación respectiva definiré, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos. (Subrayas y negrilla fuera de texto)

Por otra parte, el artículo 1.3.7.7 de la Resolución CRA 151 de 2001,1 señala en relación con este tema lo siguiente:

Artículo 1.3.7.7. Verificación de los motivos. Para verificar el cumplimiento de estas condiciones, las entidades territoriales competentes interesadas deben hacer llevar a la Comisión, debidamente certificados por los funcionarios competentes, y antes de abrir licitaciones de contratos en los que se incluyan cláusulas para definir áreas de servicio exclusivo, un estudio de factibilidad técnica, económica y financiera del área o áreas de servicio exclusivo potenciales, que tenga como objeto justificar la viabilidad, el número y distribución geográfica del área o áreas potencialmente viables.

Dicho estudio deberá contener, por lo menos:

a) Plano correspondiente al área o áreas que se establecerían como de servicio exclusivo.

b) Definición del número de usuarios de menores ingresos a los cuales se extendería el servicio, de acuerdo con la estratificación adoptada por el municipio;

c) Estudios técnicos y económicos que sustenten la extensión de la cobertura a los estratos de menores ingresos;

d) Monto presupuestado de los recursos a los que se refiere el literal a del artículo anterior.

e) Copia del pliego de condiciones de la licitación y de la minuta del contrato;

f) Financiación global del servicio.

La Comisión se pronunciará en un término máximo de cuarenta (40) días hábiles, contados a partir de la fecha de recibo de la documentación completa, aquí establecida."

Corno puede verse, las normas citadas establecen una clara obligación en cabeza de esta Comisión, la cual consiste en la emisión de pronunciamientos en relación con las solicitudes de verificación de motivos que le sean presentadas por los entes territoriales competentes, cuando quiera que estos tengan la intención de constituir áreas de servicio exclusivo.

De otra parte, es importante tener en cuenta que ni la Ley 142 de 1994, ni la Resolución CRA 151 de 2001, le asignan un valor consultivo a los pronunciamientos de la CRA, en relación con este tema. De lo que se deduce, que dichos pronunciamientos, en tanto están contenidos en actos administrativos, resultan obligantes tanto para la autoridad como para los administrados, mientras no hayan sido revocados por la misma Comisión, o anulados o suspendidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En esa medida, si en un pronunciamiento de esta Comisión de Regulación se decide negativamente una solicitud de verificación de motivos, la consecuencia de ello será que la entidad territorial competente, no podrá dar inicio al proceso licitatorio cuyo objeto es la escogencia contratista con quien ha de celebrar contratos de concesión que incluyan cláusulas de áreas de servicio exclusivo.

Por el contrario, si la Comisión resuelve de forma positiva una solicitud de verificación de motivos, la consecuencia de ello será que la entidad territorial podrá celebrar contratos que incluyan cláusulas de áreas de servicio exclusivo para la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo.

Ahora bien, el carácter consultivo que la Corte Constitucional señala respecto de los pronunciamientos de la CRA, debe entenderse en cuanto que dichos pronunciamientos, cuando son positivos, no constituyen mandatos inexorables que obliguen a los entes territoriales a dar inicio al proceso licitatorio. En esa medida, bien pueden darse casos en los que entidades territoriales soliciten la verificación de motivos, obtengan una respuesta favorable de la CRA a dicha solicitud a través de actos administrativos con presunción de legalidad, y posteriormente decidan, dentro de su libertad contractual, no celebrar los contratos de concesión con inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo.

Al respecto, señaló la Corte Constitucional en la Sentencia T-021 de 2005, por usted citada, lo siguiente:

El concepto que brinda la CRA a los municipios y distritos es de carácter consultivo, toda vez que la decisión final sobre la creación del área de servicio exclusivo corresponde a la entidad territorial, de lo que se desprende que no existe obligación de la CRA de vincular a los antiguos prestadores del servido, al proceso de verificación de las condiciones exigidas para el establecimiento del área.” (Subrayas y negrillas fuera de texto)

Sin otro particular, reciba un respetuoso saludo,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Ley 1437 de 2011, Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.