CONCEPTO 14331 DE 2020

(febrero 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

XXXXXXXXXXXXXXX

Respetado señor XXXXX:

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual consulta lo siguiente:

“Si hipotéticamente una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de carácter oficial creada en 2018 en virtud de la asociación de varios municipios pretenda escoger un Socio Operador, debe aplicar las normas de derecho privado en virtud de la regla general prevista en el artículo 31 de la Ley 142/94 o supeditar esa contratación a la Ley 80/93, bajo el presupuesto que la mencionada ESP no presta ni ha prestado servicios públicos y tal actividad materialmente no corresponde a una que esté relacionada con la prestación de los servicios públicos esenciales de Acueducto y Alcantarillado?"

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto el artículo 28^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

En los términos señalados procedemos a dar respuesta a su comunicación con el radicado del asunto, mediante la cual solicita concepto sobre el régimen de contratación de las empresas prestadoras de servicios públicos.

En primer lugar, debemos precisar que de acuerdo con el artículo 365 de la Constitución Política de Colombia, los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

En este sentido, la Corte Constitucional ha dicho que “(...) las personas o entidades que asuman la prestación de los servicios públicos tendrán no sólo un régimen jurídico especia!, sino también una naturaleza jurídica especial (...) de lo anterior se desprende que cuando el Estado asume directamente o participa con los particulares en dicho cometido, las entidades que surgen para esos efectos también se revisten de ese carácter especial y quedan sujetas a la reglamentación jurídica particularmente diseñada para la prestación adecuada de los servicios públicos” ^[2].

Así, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, dependiendo de la Integración social del capital o del origen de los aportes, las empresas de servicios públicos pueden ser oficiales^[3], mixtas^[4] y privadas^[5]; sin embargo, independiente de la integración social que adopten, las mismas cuentan con un régimen jurídico especial y este régimen jurídico es el establecido en la Ley 142 de 1994.

De esta forma, en cuanto al régimen de contratación, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3o de la Ley 689 de 2001, dispuso:

"Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

(...)

Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993".

En este orden de ideas, debe señalarse que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 determina como regla general que los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos se rigen por las disposiciones del derecho privado; y los contratos que celebren los entes territoriales^[6] con las personas prestadoras de los servicios públicos, con el objeto allí estipulado, se regirán por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

En este sentido, observamos que el régimen de contratación de todas las empresas de servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994, es el de derecho privado, con lo cual se busca garantizar la libre competencia en la prestación de los servicios o, dicho de otra forma, garantizar las condiciones de igualdad en un mercado de competencia económica.

Así mismo, se debe señalar que, para la aplicación del régimen de contratación de este tipo de empresas, la norma no hizo distinción alguna en relación con el hecho de estar o no prestando el servicio público, supuesto planteado en la petición que nos ocupa; de esta forma, de acuerdo con el principio general de interpretación jurídica, donde la ley no distingue no le es dado o no le corresponde al intérprete hacerlo^[7].

Por último, en relación con los conceptos a los que hace referencia en su petición, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado^[8] y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios^[9], debemos señalar, en primer lugar, que el concepto del Consejo de Estado es de 19 de julio de 1995, es decir, antes de la expedición de la Ley 689 de 2001 que modificó el articulo 31 de la Ley 142 de 1994, sobre el régimen de contratación de las empresas de servicios públicos, no obstante, se observa que el mismo no plantea lo afirmado en su petición que el régimen de servicios públicos domiciliarios, deviene, en cuanto a su aplicación de la realización efectiva de actividades de prestación de los servicios domiciliarios o actividades complementarias de que trata la Ley 142 de 1994”.

En el mismo sentido, al revisar el concepto de la SSPD se encuentra que el mismo analiza el marco jurídico para la implementación y desarrollo de los Planes Departamentales de Agua, aspecto que difiere del asunto consultado relacionado con el régimen de contratación de las empresas de servicios públicos, en tanto la cuestión analizada en el referido concepto es el régimen de contratación de las Gestores del PDA^[10] para la ejecución de las obras y/o consultorías que se realizan en el marco de los PDA, asunto que adicionalmente fue reglamentado por el Decreto 4548 de 2009, y que en la actualidad esta reglado por lo previsto en el Decreto 1425 de 2019.

En consecuencia, observa esta Comisión de Regulación que tanto el Consejo de Estado como la SSPD no hacen ninguna interpretación diferente a lo expuesto sobre el régimen de contratación de las empresas de servicios públicos.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

2. Corte Constitucional, Sentencia C-736 de 19 de septiembre de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

3. Artículo 14, numeral 14.5 de la Ley 142 de 1994.

4. Artículo 14, numeral 14.6 ídem,

5. Artículo 14, numeral 14.7 ídem.

6. De acuerdo con el artículo 286 de la Constitución Política de Colombia, son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas.

7. Aforismo latino "Ubilex non distinguit, nec nos distinguere debemus': Donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir". Derecho Usual. Eduardo Rodríguez Piñeres. Editorial Temis, Bogotá, 1973, pág. 436.

8. Concepto 704 de 19 de julio de 1995

9. Concepto Unificado 11.

10. Al respecto, de igual forma se puede consultar el concepto 375 de 19 de junio de 2012 de la SSPD.