CONCEPTO 20240120014671 DE 2024

(febrero 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2024-321-001431-2 del 16 de febrero de 2024. Radicado Departamento Administrativo de la Función Pública No. 20242040087761 del 15 de febrero de 2024 (Radicado de petición ante Función Pública: 20242060127202 del 9 de febrero de 2024). Radicado de la Procuraduría General de la Nación E-2024-069793 del 31 de enero de 2024 (Traslado derecho de petición a Departamento Administrativo de la Función Pública).

Respetado señor XXXXX:

Hemos recibido la comunicación del asunto mediante la cual el Departamento Administrativo de la Función Pública trasladó por competencia a esta Unidad Administrativa Especial, entre otras Entidades^[1], su consulta en relación con “(...) las circunstancias (...) que obligan y responsabilizan a una persona en calidad de Servidor Público (alcalde), con ocasión de que éste suscribiera mediante un Acuerdo celebrado con la Sociedad X S.A., para pago PLUVALÍA; recursos estos, que fueron consignados a una entidad fiduciaria a la cuenta corriente del Municipio durante el periodo - 2022, sin haber presentado ante el Honorable Concejo Municipal el proyecto de Acuerdo de Adición de éstos recurso (sic) con sus respectivos Plan (sic) de Inversión; a sabiendas, que éstos procedimientos son de competencia única del Honorable Concejo Municipal”.

Esta solicitud le había sido trasladada a su vez al Departamento Administrativo de la Función Pública por parte la Procuraduría General de la Nación.

Al verificar su consulta, se observa que la misma presenta el contexto que a continuación se transcribe:

“1. Si un alcalde X de un Municipio X, suscriba (sic) mediante un acuerdo celebrado con una Sociedad S S.A., para pago de impuesto correspondiente de la PLUSVALÍA, de los cuáles (sic) fueron consignados a una entidad fiduciaria a la cuenta Corriente del Municipio X durante el periodo - 2022, para que sea invertido dicho recurso en el terrino del Perímetro Urbano “área urbanizada”, donde se está desarrollando el proyecto de viviendas CIUDAD X de propiedad de la misma Sociedad S S.A., para que se lleve acabo (sic) las diferentes actividades de Obras a cargo Municipio X, tal cual como está contemplado en el Prenombrado Acuerdo del 9 d(sic) Diciembre del 2022, incluyendo los estudios técnicos, diseños y presupuestales (sic) para la construcción de la PETAR (sic), vías y demás.

En éste (sic) caso particular, ¿cuáles son las normas vigentes dentro del marco de ley, que prohíben o regulan a servidores públicos realizar éstos (sic) tipos de procedimientos?, a través de este acuerdo del 9 de Diciembre del 2022, ¿podría también el señor alcalde X dentro de los Principios de la Contratación Pública, seleccionar al contratista y contratarlo mediante la Modalidad DIRECTA, para llevar a cabo los estudios técnicos, diseños y presupuestales para la construcción de la PETAR (sic) y demás Actividades? Para evadir la licitación pública, sin que a la fecha no tenga o no cuenta (sic) con la Construcción del Sistema de Tratamiento de Aguas Residuales-PETAR por parte del Contratista Seleccionado, mucho menos haya presentado el Proyecto ante la Autoridad Ambiental correspondiente, como tampoco la entidad contratante (Municipio) no cuenta con loes estudios técnicos, diseños y presupuestales que merita (sic) la viabilidad del proyecto y su impacto Ambiental del mismo (sic).

2- ¿Está permitido que una empresa Constructora X siga construyendo viviendas, sin que el Contratista seleccionado haya presentado ante la Autoridad Ambiental correspondiente, el Proyecto de Construcción de la PETAR, con los estudios técnicos, diseños y presupuestales para su Aprobación y Viabilidad del mismo (sic)?, en éste (sic) caso planteado, por qué el Municipio X y la Autoridad Ambiental correspondiente dentro de su Misión Funcional; (sic) no han solicitado ante la Empresa CONSTRUCTORA X la Suspensión de las actividades de Construcción de las viviendas?, y cuáles son las normas violatorias penales y Disciplinaria, que pudieron incurrir (sic) los servidores públicos del Municipio X, Autoridad Ambiental y el Contratista?”.

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28^[2] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

De igual forma, resulta del caso aclararle que el artículo 73 de la Ley 142 de 1994^[3], radicó en cabeza de esta Entidad, la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello, cumplirá las funciones previstas en los artículos 73 y 74, dentro de las cuales no se encuentra ninguna relacionada con la indicción de la forma o el procedimiento para la contratación de “Obras (...) incluyendo los estudios técnicos, diseños y presupuestales (sic) para la construcción de la PETAR (sic), vías y demás”, entrega de bienes o de infraestructura a prestadores de servicios públicos, su registro contable, financiero y patrimonial, tampoco la determinación de la modalidad contractual que debe utilizarse para ese efecto ni el procedimiento, requisitos, términos, normatividad aplicable ni responsabilidades de tipo ambiental, disciplinarias y penales.

En efecto, según lo prevé el inciso final del artículo 73 de la Ley 142 de 19942, "Salvo cuando esta Ley diga lo contrario en forma explícita, no se requiere autorización previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos (...)".

Aunado a lo anterior, se precisa que: i) acorde con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, los actos de las empresas de servicios públicos se rigen exclusivamente por las normas del derecho privado (normas comerciales y civiles), salvo que la Constitución Política o la referida ley dispongan lo contrario y, ii) según lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993^[4], “La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal”.

Así las cosas, el objeto de su consulta se constituye en una situación respecto de la cual a esta Comisión de Regulación no le asiste competencia por tratarse de un asunto eminentemente de tipo contractual y por ende, implicar una decisión en el marco de su autonomía.

En este sentido, los interrogantes planteados están llamados a ser conocidos y resueltos al interior de la entidad territorial con la empresa constructora, el Concejo Municipal, la Personería Municipal y la autoridad ambiental competente en virtud de la autonomía de la voluntad, de la capacidad decisoria que ostentan y en ejercicio de las funciones de dirección, administración, control y/o función pública que les sean propias, respectivamente, atendiendo al debido proceso.

Esto, toda vez que las entidades territoriales se encuentran sujetas a la observancia del debido proceso, los mandatos constitucionales y legales vigentes en el ordenamiento jurídico y, en tal medida, están llamadas a enmarcar sus actos y contratos en la salvaguarda, tanto de sus derechos como los de sus usuarios y/o suscriptores, en procura del interés del servicio.

De conformidad con las anteriores consideraciones, no corresponde al regulador establecer o señalar los procedimientos administrativos, que han de seguir las personas prestadoras de los servicios públicos, particulares o los entes territoriales, para cumplir la finalidad de las normas; lo contrario, sería invadir órbitas de competencia que no le corresponden^[5].

Ahora bien, a título informativo y en el marco de nuestra competencia, se indica que el artículo 87.2 de la Ley 142 de 1994, establece lo siguiente:

“87.9 Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos".

Así, la norma en cita trata sobre los aportes bajo condición y estos se refieren precisamente a aquellos bienes que las entidades públicas aportan y que no pueden ser trasladados a la tarifa del usuario. En este sentido, al realizar esta clase de aportes, se establece la condición para la persona prestadora de no incluir el valor de estos en el cálculo de las tarifas que se cobren a los usuarios, de manera que, el valor de los aportes no tenga incidencia en el cálculo de la tarifa de los servicios públicos para los usuarios de la empresa receptora del aporte.

Por consiguiente, sin importar el estrato del usuario, en ningún caso el valor dado al aporte tiene por qué reflejarse en el cálculo de la tarifa que paga dicho usuario.

La figura de contratos o acuerdos de aportes bajo condición, desde la perspectiva de una formalidad de un contrato, un acuerdo, un convenio o cualquier otro instrumento jurídico a través del cual se materialice dicho aporte y la condición de no trasladarse a la tarifa del usuario, corresponde decidirla a cada entidad territorial para aportar esos recursos o infraestructura.

En concordancia con la previsión legal referida anteriormente, la metodología tarifaria vigente para prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado para más de 5000 suscriptores en el área urbana, se encuentra establecida en la Resolución CRA 688 de 2014 y compilada en la Resolución CRA 943 de 2021^[6].

Así en materia tarifaria, es importante precisar que uno de los objetivos principales del componente del Costo Medio de Inversión definido en el artículo 2.1.2.1.4.3.1 de la Resolución CRA 943 de 2021 que compilo el artículo 43 de la Resolución CRA 688 de 2014, es lograr que las personas prestadoras realicen una adecuada planeación técnica y financiera para alcanzar las metas en cobertura, calidad del agua y continuidad del servicio, utilizando para ello el Plan de Obras e Inversiones Regulado - POIR.

Los proyectos incluidos en el POIR, deben cumplir con lo señalado en el artículo 2.1.2.1.4.3.8 de la Resolución CRA 943 de 2021 que compiló el artículo 50 de la Resolución CRA 688 de 2014. En este sentido, en la definición de cada uno de los proyectos la persona prestadora deberá tener en cuenta los componentes técnicos, de gestión ambiental y gestión de riesgos y clasificarlos por servicio, en cada uno de los grupos indicados en la norma citada. Las personas prestadoras deberán tener en cuenta para la definición del POIR del período de análisis, los principios de pertinencia, ajuste técnico, costos eficientes, visión de largo plazo y viabilidad financiera.

El artículo 2.1.2.1.4.3.9 Ibidem, especifica que los proyectos a incluir en el POIR se deben definir teniendo en cuenta las metas asociadas a la reposición, expansión y rehabilitación de los sistemas. En el proceso de planeación de las inversiones, los prestadores deben tener en cuenta los mecanismos que permitan contar con la mejor información posible relacionada con el valor de las inversiones proyectadas, el cual será incorporado dentro de las tarifas a cobrar a los usuarios.

No obstante, es pertinente señalar, que el artículo 2.1.2.1.4.3.10 Ídem establece que las inversiones proyectadas en el POIR, pueden tener cambios, en aspectos como los montos, tipo de proyecto, tiempos de entrada en operación, teniendo en cuenta las particularidades que demande cada uno, pero sin modificar el valor presente del plan de inversiones del estudio tarifario, y asegurando que las inversiones sujetas a modificaciones permitan el cumplimiento de las metas definidas inicialmente. En todo caso, la persona prestadora deberá soportar técnica y financieramente el POIR inicial, los proyectos que incluya en el mismo, así como los cambios que realice, además, dichos análisis deberán reportarse al SUI.

Ahora bien, en caso que la persona prestadora haya incluido en el cálculo del componente del Costo Medio de Inversión CMI, una inversión que posteriormente le fue entregado bajo la figura de los aportes bajo condición de que trata el numeral 87.9 del artículo 87 de la ley 142 de 1994, deberá, según lo definido en el artículo 2.1.2.1.4.3.5 de la Resolución CRA 943 de 2021 que compilo el artículo 47 de la Resolución CRA 688 de 2014, ajustar el CMI restándole el valor del aporte según la fórmula definida en dicho artículo.

En consecuencia, en el caso que la persona prestadora reciba aportes bajo condición deberá realizar el ajuste de dichos aportes en el componente del CMI, que hace parte del cargo por consumo cobrado a los usuarios, o podrá cambiar dicho proyecto y realizar con la misma inversión (valor) un proyecto diferente que cumpla con lo establecido en la metodología tarifaria.

Se concluye así que, las tarifas remuneran tanto la inversión, como los costos de administración, operación, mantenimiento y reposición; no obstante, cuando una entidad aporta, por ejemplo, infraestructura, la parte de la tarifa que remuneraría esa inversión, no se cobra en la tarifa al usuario, pues la empresa no puede recibir remuneración por una inversión que no realizó, sino que le fue aportada por el Estado.

No obstante lo anterior, en la tarifa sí podrán incluirse los costos asociados a la operación, mantenimiento y reposición de dicha infraestructura, pues estas actividades son ejecutadas por el prestador y, por ende, le generan unos costos.

De acuerdo con las consideraciones expuestas, la figura de los aportes bajo condición permite que las entidades del Estado aporten a los prestadores de servicios públicos domiciliarios inversiones en infraestructura, bienes o derechos, con la condición de que su valor no se incluya en la tarifa cobrada a los usuarios. El prestador se remunerará de todas las actividades, excepto de las de inversión, dado que estas se deben reflejar en la contabilidad de la entidad que efectuó el aporte.

Adicionalmente, se debe señalar que en caso que la persona prestadora realice variaciones tarifarias, deberá cumplir con lo señalado en el artículo 1.8.6.2 de la Resolución CRA 943 de 2021 que compilo el artículo 5.1.1.2 de la Resolución CRA 151 de 2001, conforme el cual la persona prestadora tiene la obligación de informar a los usuarios y/o suscriptores, las variaciones tarifarias, haciendo la publicación de las tarifas en un periódico que circule en el municipio donde se presta el servicio o en uno de circulación nacional.

Por lo anterior, y en atención a lo dispuesto por el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se informa que trasladamos su solicitud a Colombia Compra Eficiente, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, a la Contraloría General de la República y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; así mismo, se pone de presente que para efectos de verificación y seguimiento de la trazabilidad del trámite dado a su solicitud, se les remitirá copia de este oficio, incluyendo a la Procuraduría General de la Nación y al Departamento Administrativo de la Función Pública.

Finalmente, en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación, al PBX en Bogotá (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 517 565 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordialmente,

TULIA FABIOLA NIÑO MARTÍNEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Colombia Compra Eficiente, Ministerio del Interior y Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

2. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

4. “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.

5. Esta consideración cuenta con respaldo jurisprudencial en la sentencia de fecha 30 de abril de 2009, proferida por el Consejo de Estado, dentro del radicado 11001032400020040012301, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Planeta.

6. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”.