CONCEPTO 14741 DE 2013

(abril 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.

Asunto: Su comunicación de fecha 01 de marzo de 2013, radicada bajo el consecutivo CRA 2013321000839-2 del 01 de marzo de 2013.

Respetado señor Duque:

Esta Entidad recibió la comunicación del asunto, mediante la cual consultó lo siguiente: "1.-Se pueden considerar SINÓNIMAS las expresiones procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes para la gestión de los servicios y procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes, contenidas en la sección 1.3.5 de la Resolución CRA 151 de 2001? 2.- Aplica para las entidades territoriales una opción diferente a la licitación pública cuando se trata de procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes.”

En atención a su solicitud, se debe señalar que el artículo 1.3.5.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, dispuso los procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes para la gestión de los servicios. Esta norma invocando el artículo 209 de la Constitución Política señaló que procedimientos regulados son aquellos que estimulan la concurrencia de oferentes, que adopte internamente cada prestador en los casos previstos en dicha resolución y para los propósitos de la misma.

Sobre el particular hay que indicar que el Consejo de Estado⁽¹⁾, al analizar algunos artículos de la Resolución CRA 151 de 2001 modificada por la Resolución CRA 242 de 2003, dispuso que es ilegal que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico señale o indique cómo deben llevarse a cabo los procedimientos de selección que estimulen la concurrencia de oferentes, puesto que tal desarrollo legal es propio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República y no hace parte de las facultades y competencias atribuidas a las distintas Comisiones de Regulación.

Así las cosas, con ocasión del pronunciamiento del Consejo de Estado, la aplicación del procedimiento regulado para la selección no es procedente.

Lo anterior, por cuanto tal como lo expresó el Consejo de Estado en el citado fallo, en ejercicio de la facultad que para ello les otorgó a las Comisiones de Regulación el artículo 35 de la Ley 142 de 1994, es posible impartir instrucciones a ciertos operadores de servicios públicos domiciliarios, en el sentido de celebrar sus contratos implementando mecanismos que aseguren la libre concurrencia, explicando que los mismos consisten en permitir que las personas interesadas y con capacidad para ello, presenten sus ofertas de suministro; pero así mismo, se abstuvo de indicarles en forma expresa y detallada, cómo debían ser tales procedimientos, que la misma ley no reguló y que por lo tanto, debían ser objeto de reglamentación por parte del Presidente de la República, a través de un decreto reglamentario.

Ahora bien, puntualmente sobre sus inquietudes, tenemos que indicarle que las expresiones “procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes para la gestión de los servicios y procedimientos que estimulan la concurrencia de oferente”, corresponden dentro de la Resolución CRA 151 de 2001 a los procedimientos que estimó la regulación para estimular la concurrencia de oferentes y que como se explicó previamente, tienen un pronunciamiento del Consejo de Estado sobre su no procedencia. Por lo que pueden indicarse como expresiones sinónimas.

De otro lado y en lo pertinente a la aplicación a entidades territoriales “una opción diferente a la licitación pública cuando se trata de procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes,” nos permitimos indicar lo siguiente:

El parágrafo del Artículo 31 de la Ley 142 de 1994, dispone que los contratos que celebren las entidades territoriales para que una empresa de servicios públicos asuma la prestación de un servicio público, o para que sustituya en la prestación a otra que entra en disolución o liquidación se regirán por el Estatuto General de contratación de la Administración Pública en todo caso, la selección se hará por licitación pública, de conformidad con las Leves 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus normas reglamentarias.

En el evento en que un municipio quiera entregar la infraestructura de los servicios de acueducto y alcantarillado a un prestador para que opere el servicio, no es necesario el agotamiento del artículo 6o de la Ley 142 de 1994, sólo está obligado a aplicar el Parágrafo del Artículo 31 de la Ley 142 de 1994, para lo cual debe adelantar un proceso licitatorio.

En el evento en que un municipio quiera constituir una empresa con socios privados, o con un socio que sea una empresa de servicios públicos, sea esta pública o privada, no es necesario que aplique el artículo 6o de la Ley 142 de 1994, pero si debe agotar un proceso de concurrencia de oferentes para la selección de los socios.

Si un municipio quiere dar como aporte la infraestructura para la constitución de la empresa que operará uno o más servicios públicos en su entidad territorial, no es necesario que aplique el artículo 6o de la Ley 142 de 1994, ni tampoco el parágrafo del Artículo 31 de la mencionada Ley. Ha de dar cumplimiento a las normas que rigen la constitución de las respectivas organizaciones autorizadas, entre ellas las Administraciones Públicas Cooperativas, APC, o de las formas societarias seleccionadas.

En el evento en que el municipio sea prestador directo del servicio de aseo debe aplicar el artículo 6o de la Ley 142 de 1994 para invitar a empresas de servicios públicos a prestarlo y en el evento en que una o más empresas estén interesadas en prestar dicho servicio, podrán hacerlo, sin que deba mediar contrato o autorización alguna por parte del municipio, en desarrollo del principio de la libre competencia. Lo anterior, en la medida en que no exista una infraestructura que requiera ser cedida para la prestación del servicio.

Sin otro particular, reciba un respetuoso saludo,

SILVIA JULIANA YEPES SERRANO

Directora Ejecutiva

NOTA AL FINAL:

1. Consejo de Estado, sentencia del 5 de marzo de 2008, Sección Tercera, M.P. Doctor Ramiro Saavedra Becerra.