CONCEPTO 14761 DE 2013

(abril 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2013321001043-2 del 18 de marzo de 2013.

Respetado señor Duque,

La entidad recibió la comunicación del asunto, mediante la cual formuló los siguientes interrogantes:

“Una entidad territorial ha "colgado” en su página web una comunicación de 16 páginas cuyo título es:

PROCESO DE LIBRE CONCURRENCIA DE OFERENTES PARA LA CONFORMACIÓN DE UNA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS EN EL MARCO DE LA LEY 142 DE 1994.

La entidad territorial no va a asumir la prestación directa del servicio, solo va a conformar una empresa prestadora de servicios domiciliarios y en esta la entidad territorial tendrá participación accionaria, la nueva empresa si prestará el servicio.

Comedidamente solicito me responda las siguientes preguntas:

1- Este proceso debe ser tratado como una licitación pública o tiene algún tratamiento específico y diferente?

2.- En qué medio impreso, radial, electrónico o de cualquier otra modalidad debe ser publicado para que se cumpa (sic) con lo exigido por la normatividad vigente?

3.- Es obligatoria la publicación en la página web www.contratos.gov.co?

La anterior solicitud la hago amparado en la Constitución Política de Colombia, la Ley 1437 de 2011, la Ley 57 de 1985 y por motivos estrictamente personales?"

Sobre el particular, es pertinente señalar que dando alcance a los tres interrogantes planteados, cuando un municipio sea autorizado por el respectivo Concejo municipal para la constitución de una empresa de servicios públicos en la cual haya capital estatal, la vinculación de socios privados deberá hacerse mediante invitación pública, aunque se trate de vincular comunidades organizadas sin ánimo de lucro de derecho privado, tales como juntas de acción comunal, cooperativas, etc., tal como lo ha advertido el Consejo de Estado⁽¹⁾.

En consecuencia, la vinculación de socios privados de una empresa de servicios públicos en la cual haya capital estatal, la vinculación de socios privados deberá hacerse mediante invitación pública y no por licitación pública.

Adicionalmente, el Artículo 1.3.5.3. de la Resolución CRA 151 de 2001 modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 242 de 2003 señala:

“Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes. Se someterán a los procedimientos regulados de que trata esta resolución, para estimular la concurrencia de oferentes:

(...) e. Literal modificado por el artículo 2 de la Resolución 242 de 2003. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas..." subrayado fuera de texto).

De esta norma se desprende que, cuando se vaya a vincular a la sociedad empresas prestadoras de servicios domiciliarios ya constituidas, así éstas sean oficiales, deberá adelantarse igualmente proceso de concurrencia, para efectos de garantizar que otros prestadores que no tengan naturaleza pública, puedan competir en igualdad de condiciones y se garantice la libre competencia prevista en los Artículos 334 y 365 de la C.P.

Es necesario precisar que para la vinculación de socios privados no es necesario efectuar el trámite del Artículo 6 de la Ley 142 de 1994, pues esta norma sólo es aplicable cuando el municipio, en aras de cumplir con el mandato del Artículo 5.1 de la Ley 142 de 1994, se vea obligado a garantizar la prestación del servicio de manera directa.

De lo anterior que, cuando se vaya a vincular a la sociedad empresas prestadoras de servicios domiciliarios ya constituidas, así estas sean oficiales, deberá adelantarse igualmente proceso de concurrencia, para efectos de garantizar que otros prestadores que no tengan naturaleza pública, puedan competir en igualdad de condiciones y se garantice la libre competencia prevista en los artículos 334 y 365 de la Constitución Política.

Ahora bien, en lo que se refiere a sus inquietudes dos y tres, reiteramos lo señalado en el radicado CRA 20133010007881 del 07 de marzo de 2013, en el sentido de que el procedimiento de Invitación Pública, carece de reglamentación en la actualidad, puesto que el artículo 1.3.5.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, fue declarado nulo por parte del Consejo de Estado, mediante sentencia del 5 de marzo de 2008, Sección Tercera, M.P. Doctor Ramiro Saavedra Becerra.

En todo caso, entendemos que la invitación pública busca la publicidad del proceso, para efectos de permitir el acceso de todas las personas o sujetos de derecho interesados en participar, por lo que a pesar de no estar reglamentado consideramos que su garantía será darlo a conocer en todos los medios de difusión posibles.

Cordialmente,

SILVIA JULIANA YEPES SERRANO

Directora Ejecutiva

NOTA AL FINAL:

1. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO, veintisiete {27) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999). Radicación número: 1185.