CONCEPTO 17921 DE 2015

(abril 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO CRA

Bogotá,

Asunto: Radicado CRA 2015-321-0013812 de 24 de marzo de 2015.

Respetado Señor Mieles:

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual solicita a esta Comisión responder varias preguntas relacionadas con el concepto de Área de Prestación del Servicio y la posibilidad de que las Áreas Metropolitanas puedan definir tales áreas Antes de pronunciarnos sobre el particular, es preciso señalar que el presente concepto se emite dentro de los límites previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo⁽¹⁾. Por tanto constituye una opinión o punto de vista de carácter general.

Hecha la anterior precisión, responderemos sus preguntas de manera general, en los siguientes términos:

1. Área de Prestación del Servicio.

Para responder a las preguntas contenidas en los literales a, b y c:

"a. La nueva regulación tarifada señala funciones (sic) APS, pregunto; ¿Cuáles son los criterios cualitativos y cuantitativos para decretar un área de prestación del servicio APS?

b. La competencia administrativa para decretar un área de prestación de servicio APS a quién corresponde?

c. ¿Cómo está reglamentado desde el punto de vista regulatorio la coordinación entre el respectivo municipio y la ESP de acueducto y alcantarillado prestadora del servicio en el evento de decretarse un área de prestación del servicio APS, me explico; el respectivo municipio podrá limitar la expansión del servicio de acueducto y alcantarillado por razones políticas así exista interés del prestador del servicio en realizado?".

Es importante señalar que la metodología tarifaria de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, establecida en la Resolución CRA 688 de 2014⁽²⁾ aplica a los prestadores que atienden más de 5.000 suscriptores en el área urbana, entendiéndose, que los suscriptores hacen parte de un área de prestación en un área geográfica de un municipio o municipios donde son atendidos con un mismo sistema interconectado.

Para entender esta afirmación, debe analizarse sistemáticamente la aplicación de la Resolución 688 de 2014⁽³⁾, particularmente lo previsto en el artículo 4 el cual indica la segmentación de las personas prestadoras para efectos de la aplicación de lo establecido en la misma normativa, así como el concepto de Área de Prestación del Servicio contenido en los artículos 3 y 7.

El artículo 3 de la Resolución CRA 688 de 2014⁽⁴⁾ define el Área de Prestación del Servicio como el espacio geográfico del municipio en el cual la persona prestadora proporciona los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, cubierto por su infraestructura existente, más aquella que hubiere planificado en su Plan de Obras e Inversiones Regulado —POIR-.

Por su parte, el artículo 7 de la misma normativa, dispuso que las personas prestadoras deben definir dicha Área en concordancia con los Planes de Ordenamiento Territorial —POT- y con los Planes Maestros de Acueducto y Alcantarillado, y reportarla al municipio.

Así las cosas, la Resolución CRA 688 de 2014⁽⁵⁾ es aplicable al área de prestación del servicio lo área geográfica del municipio en la cual la persona prestadora proporciona los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado cubierta por su infraestructura existente, más aquella planificada en su Plan de Obras e Inversiones Regulado -POIR-, es decir a su sistema interconectado.

En cuanto a la forma en que se delimita el APS, el mismo artículo 7 de la Resolución CRA 688 de 2014⁽⁶⁾, dispone que dicha Área deberá presentarse por el prestador en un mapa georeferenciado con el listado de coordenadas adjunto, de los puntos que definen el polígono del APS, delimitando exactamente el área en la cual prestará los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y dentro de la cual se compromete a cumplir con la Resolución 688 de 2014⁽⁷⁾ y a expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad siempre que se den los requisitos previstos en el Decreto 3050 de 2013⁽⁸⁾.

Así las cosas, los criterios previstos en la regulación para definir un APS, son:

- El APS solo puede ser definida por quien tiene la calidad de prestador de servicios públicos domiciliarios y una vez definida será reportada por este al municipio.

- El APS debe corresponder al área geográfica del municipio en la cual la persona prestadora presta el servicio y se compromete a cumplir los estándares de servicio de la Resolución CRA 688 de 2014⁽⁹⁾, expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad de los servicios de acuerdo con el Decreto 3050 de 2013⁽¹⁰⁾ y conforme a su Plan de Obras e Inversiones -POIR-.

- El APS no puede ser menor al área en que la persona prestadora presta los servicios antes de la aplicación de la Resolución CRA 688 de 2014⁽¹¹⁾.

- El APS debe ser concordante con los Planes de Ordenamiento Territorial -POT- y con los Planes Maestros de Acueducto y Alcantarillado.

- El APS deberá estar representada en un mapa georeferenciado con el listado de coordenadas adjunto de los puntos que definen el polígono del área, el cual debe presentarse en el sistema de referencia MAGNA-SIRGAS o el sistema de coordenadas oficial que se encuentre vigente.

En lo que se relaciona con la coordinación entre el respectivo municipio y la persona prestadora del servicio de acueducto y alcantarillado en el evento de decretarse un área de prestación del servicio APS y la eventual limitación que el municipio pueda realizar de "... la expansión del servicio de acueducto y alcantarillado por razones políticas así exista interés del prestador del servicio en realizarlo...", a pesar de que esta entidad carece de competencia para pronunciarse sobre el particular, consideramos pertinente indicar que el Legislador delimitó claramente las competencias en lo relacionado con la prestación del servicio, tanto a cargo del municipio como de quienes tienen la calidad de personas prestadoras de servicio públicos.

En efecto, la competencia que tienen los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos de conformidad con los dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley 142 de 1994, es la de asegurar que se preste a sus habitantes, de manera eficiente, ya sea por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio, cuando se dan las condiciones previstas en la ley.

En cuanto a las personas prestadoras, el artículo 26 de la Ley 142 de 1994⁽¹²⁾ señala que en cada municipio las empresas prestadoras de servicios públicos estarán sujetas a las normas generales sobre planeación urbana, circulación, tránsito, uso del espacio público, seduridad y tranquilidad ciudadanas.

Así mismo, la expedición de la certificación de viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que emita la persona prestadora en su APS, es un proceso reglado, teniendo en cuanta que su expedición estará sujeta al cumplimiento de los requisitos previstos en el Decreto 3050 de 2013⁽¹³⁾ y el mismo prestador deberá establecer su concordancia con el POIR y la infraestructura existente.

En este sentido, se observa que la señal regulatoria prevista en la Resolución CRA 688 de 2014⁽¹⁴⁾, ha sido clara en cuanto a la garantía y apoyo de los municipios en pro de la prestación del servicio, al punto que el parágrafo 2 del artículo 7 de la Resolución CRA 688 de 2014⁽¹⁵⁾ señala como responsabilidad del municipio garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios en aquellas áreas que no sean reportadas como APS por ningún prestador. En este orden de ideas, el municipio deberá estar atento al reporte de APS que realicen los prestadores para determinar la forma en que garantizará el servicio en dichos espacios geográficos.

Es importante que tenga en cuenta gue está Comisión de Regulación ha propuesto la modificación del artículo 7 de la Resolución CRA 688 de 2014⁽¹⁶⁾, mediante la Resolución CRA 712 de 2015⁽¹⁷⁾, la cual en su artículo 6 prevé la modificación de la citada norma y su parágrafo 3, así como la adición de los parágrafo 4 y 5, sin que esto afecte los criterios expuestos anteriormente.

El texto modificatorio señala: 1

"ARTÍCULO 7. Área de Prestación del Servicio (APS). Las personas prestadoras deberán definir un Área de Prestación del Servicio (APS) en cada uno de los municipios que atiende, en concordancia con los Planes de Ordenamiento Territorial (POT) y con los Planes Maestros de Acueducto y Alcantarillado, y reportada al municipio respectivo. En los casos en que la persona prestadora atiende más de un municipio, independiente de si lo hace mediante sistemas interconectados o no, definirá un APS por cada municipio. Dicha definición consistirá en la presentación de un mapa geo-referenciado en formato áhape, el cual deberá presentarse en el sistema de referencia MAGNA-SIRGAS o el sistema de coordenadas oficial que se encuentre vigente, delimitando exactamente el área en la cual cada persona prestadora prestará los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, y dentro de la cual se compromete a cumplir los estándares de servicio establecidos en la presente resolución, así como a dar cumplimiento al Decreto 3050 de 2013, siempre que se den las condiciones previstas en el mismo, o la norma que lo modifique, adicione, sustituya o derogue. (...)

Parágrafo 3. Las personas prestadoras deberán articular el POIR y la infraestructura existente con las decisiones de uso de suelo contenidas en los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que los desarrollen y complementen.

Parágrafo 4. Las personas prestadoras deberán calcular los costos de referencia de que trata la presente resolución, para cada APS, salvo en aquellos casos en que opten por lo dispuesto en los parágrafos 3 y 4 del artículo 27 de la presente resolución.

Parágrafo 5. En el caso en el que se genere una variación menor o igual al 10% del valor presente del POIR del APS definido para el cálculo de las tarifas como efecto de una modificación en las normas urbanísticas o de lo establecido en el Decreto 3050 de 2013 o aquel que lo modifique, adicione, sustituya o derogue, éste podrá ser ajustado por la persona prestadora. Para tal efecto, deberá cumplir con las disposiciones contenidas en la sección 5.1.1, de la Resolución CRA 151 de 2001, o la norma que la modifiqué, adicione, sustituya o derogue, para el reporte de las variaciones tarifarías, y así mismo deberá remitir a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliados los soportes que hayan generado tal variación."

Se observa entonces, que con la definición del Área de Prestación del Servicio distinta del prestador, razón por la cual no es viable hablar de "... no se crea una persona jurídica área de prestación de servicio APS...". competencia administrativa para decretar un Se trata del análisis de los parámetros Resolución CRA 688 de 2014⁽¹⁸⁾, que debe efectuar el prestador y que y condiciones establecidos en la le imponen la definición del APS de acuerdo con sus condiciones particulares, por lo que también podemos afirmar a su entera liberalidad sino a los criterios indicados en dicha norma. que su aplicación no está sujeta 2. Áreas Metropolitanas

Para responder a su pregunta del literal d:

"d. ¿Los planes maestros de acueducto y alcantarillado es competencia del respectivo municipio en aprobado o si él se ejecutará en un Área Metropolitana lo adoptara la respectiva Junta Metropolitana? El literal A del artículo 22 de la Ley 1625 de 2013, dispone: definición de la estrategia y el sistema...  pregunto; ¿Se ratifica que las Áreas Metropolitanas podrán implementar o adoptar un área de prestación del servicio APS para acueducto, alcantarillado y aseo?, o ajustado a la regulación vigente ¿Cómo administrativamente las Áreas Metropolitanas definirán las estrategias y el sistema para la gestión integral del agua (Captación, almacenamiento, distribución y tratamiento)?".

Es importante anotar que esta Comisión de Regulación carece de competencia para indicar si los planes maestros de acueducto y alcantarillado siendo competencia del municipio pueden ser ejecutados por un Área Metropolitana y adoptados por la Junta Metropolitana, así como la forma como administrativamente estas áreas definirán las estrategias y el sistema para la gestión integral del agua.

No obstante, a título informativo y con el fin de otorgarle elementos para aclarar sus dudas, indicamos lo siguiente:

En el nivel territorial coexisten diferentes personas jurídicas de derecho público, las cuales obedecen a lógicas distintas de organización.

Unas corresponden a la organización política del Estado como las entidades territoriales; algunas a la descentralización por servicios como es el caso de las entidades descentralizadas y otras son el resultado de la asociación entre entidades territoriales, como las asociaciones de municipios, áreas metropolitanas y regiones administrativas y de planificación, cada una de las cuales cuenta con su propia personalidad jurídica, la cual apareja consigo el reconocimiento de autonomía administrativa, autoridades y patrimonio propios.

Lo anterior ha sido ratificado por la Corte Constitucional⁽¹⁹⁾, la cual al referirse a las áreas metropolitanas señaló:

"Por lo tanto, el criterio de organización política del Estado (C. P., ad 1) no puede emplearse para concluir, como lo hace el demandante, que las únicas personas jurídicas de derecho público en el nivel territorial son las entidades territoriales, es decir los departamentos, distritos y municipios, por cuanto, como se indica, la Constitución permite que en el orden territorial se organicen personas jurídicas de derecho público, de naturaleza administrativa y diferentes a las entidades territoriales. Es el caso, por ejemplo, de las entidades descentralizadas territoriales, las asociaciones de municipios y las áreas metropolitanas."(Subrayado fuera del texto original)

Es así, que el artículo 2 de la Ley 1625 de 2013⁽²⁰⁾ define las Áreas Metropolitanas como entidades administrativas de derecho público, formadas por un conjunto de dos o más municipios integrados alrededor de un municipio núcleo, vinculados entre sí por dinámicas e interrelaciones territoriales, ambientales, económicas, sociales, demográficas, culturales y tecnológicas que para la programación y coordinación de su desarrollo sustentable, desarrollo humano, ordenamiento territorial y racional prestación de servicios Públicos requieren una administración coordinada.

Estas Áreas Metropolitanas pueden integrarse por municipios de un mismo departamento o por municipios pertenecientes a varios departamentos, en torno a un municipio definido como núcleo el cual deberá ser la capital del departamento. Si está conformada por varios municipios o distritos que tienen la calidad dé capital de departamento o cuando ninguno de ellos cumpla dicha condición, el municipio núcleo será el qué tenga en primer término mayor categoría, de acuerdo con la Ley 617 de 2000⁽²¹⁾.

Tal como lo establece el artículo 6 de la Ley 1625 de 2013⁽²²⁾, las Áreas Metropolitanas tienen entre otras la competencia para programar y coordinar el desarrollo armónico, integrado y sustentable de los municipios que la conforman; racionalizar la prestación de servicios públicos a cargo de los municipios que la integran, y si es del caso, prestar en común algunos de ellos; participar en su prestación de manera subsidiaria, cuando no exista un régimen legal que regule su prestación o cuando existiendo tal regulación, se acepte que el área metropolitana sea un prestador oficial o autorizado y establecer las directrices y orientaciones específicas para el ordenamiento del territorio de los municipios que la integran, con el fin de promover y facilitar la armonización de sus Planes de Ordenamiento Territorial.

Por su parte, el artículo 22 de la Ley 1625 de 2013⁽²³⁾, establece respecto del Plan Estratégico Metropolitano de Ordenamiento Territorial, que este deberá contener entre otros aspectos mínimos y en función del modelo de ocupación territorial, la "Definición de la Estrategia y el sistema para la Gestión Integral del Agua (captación, almacenamiento, distribución y tratamiento".

Ahora bien, en cuanto a si un Área Metropolitana puede implementar o adoptar un área de prestación del servicio APS para acueducto y alcantarillado en los términos de la Resolución CRA 688 de 2014⁽²⁴⁾, tal como se indicó en el primer punto de la presente comunicación, el APS es una definición que corresponde a quien tiene la calidad de prestador del servicio público domiciliario y siempre que se den las condiciones previstas en la regulación.

Por tanto, para los servicios de acueducto y alcantarillado, si un Área Metropolitana pretehde definir un APS deberá tener la calidad de prestador del servicio público y cumplir los requisitos previstos en la regulación, los cuales han sido señalados en el presente documento.

Para el servicio de aseo, existen instrumentos de planeación regional. Es así, que el artículo 2 del Decreto 2981 de 2013⁽²⁵⁾ define el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos (PGIRS) como un instrumento de planeación municipal o regional que contiene un conjunto ordenado de objetivos, metas, programas, proyectos, actividades y recursos definidos por uno o más entes territoriales para el maneio de los residuos sólidos basado en la política de gestión integral de los mismos, el cual se ejecutará durante un período determinado, basándose en un diagnóstico inicial, en su proyección hacia el futuro y en un plan financiero viable que permita garantizar el mejoramiento continuo del manejo de residuos y la prestación del servicio de aseo a nivel municipal o regional evaluado a través de la medición de resultados, cuya formulación, implementación, evaluación, seguimiento y control y actualización corresponde al ente territorial correspondiente.

Igualmente, para la actividad disposición final, el artículo 12 del Decreto 838 de 2005⁽²⁶⁾, señala que dentro de las funciones asignadas a los municipios o distritos, les corresponde la definición y adopción de los PGIRS, la identificación y localización de áreas potenciales para la disposición final de residuos sólidos, en los que se ubique la infraestructura del relleno sanitario, de acuerdo con la normatividad vigente en los POT, PBOT y EOT, según sea el caso.

A pesar de que dicha disposición no se refiere expresamente a las Áreas Metropolitanas, el artículo 16 del Decreto citado, propende por el fomento a la regionalización de sistemas de disposición final de residuos sólidos en la medida en que las condiciones ambientales, topográficas, viales y distancias lo permitan, razón por la cual los proyectos de disposición final de residuos sólidos que vayan a formular y a desarrollar por cualquier entidad territorial, propenderán por el enfoque regional, siempre que el mismo atienda a sus necesidades, teniendo en cuenta los beneficios sociales, ambientales y económicos derivados de este nivel, en gestión conjunta con otros municipios y distritos, escenario en el cual consideramos que las áreas metropolitanas pueden ser determinantes.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Conforme al concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 28 de enero de 2015, Radicación Interna No. 2243. Número Único 11001-03-06-000-2015-00002-00. M.P. Alvaro Namén Vargas: °... desde el 1° de enero de 2015 y hasta fecha anterior al momento en que empiece a regir la nueva ley estatutaria sobre el derecho de petición, se presenta la reviviscencia de las m2 encionadas disposiciones del Código Contencioso Administrativo (Decreto Ley 01 de 1984)". ..

2. Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana.

3. Por la cual se establece la metodología tarifada para las personas prestadoras de los servicios públicos d omiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana.

4. Por la cual se establece la metodología tarifada para las personas prestadoras de los servicios públicos d omiCiliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana.

5. Por la cual se establece la metodología tarifada para las personas prestadoras de los servicios públicos d omiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana.

6. Por la cual se establece la metodología tarifada para las personas prestadoras de los servicios públicos d omicifiados de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana.

7. Por la cual se establece la metodología tarifada para las personas prestadoras de los servicios públicos d omiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana.

8. Por el cual se establecen las condiciones para el trámite de las solicitudes de viabilidad y disponibilida d de los servicios públicos domiciliados de acueducto y alcantarillado.

9. Por la cual se establece la metodología tarifada para las personas prestadoras de los servicios públicos d omiiliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana.

10. Por el cual se establecen las condiciones para el trámite de las solicitudes de viabi domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

11. Por la cual se establece la metodología tarifada para las personas prestadoras de los alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana. 15

12. Por la cual se establece la metodología tarifaría para las personas prestadoras de los alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana.

13. Por el cual se establecen las condiciones para el trámite de las solicitudes de viabi domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

14. Por la cual se establece la metodología tarifaría para las personas prestadoras de los alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana.

15. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras

16. Por la cual se establece la metodología tarifada para las personas prestadoras de los servicios públicos dorniciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana.

17. Por la cual se hace público el proyecto de Resolución "por la cual se modifica, adiciona y aclara la Resolución CRA 688 de 2014", se da cumplimiento a lo previsto por el numeral 11.4 del articulo 11 del Decreto 2696 de 2004, y se inicia el proceso de discusión directa con los usuarios y agentes del sector.

18. Por la cual se establece la metodologla tarifarla para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana.

19. Corte Constitucional, Sentencia C-1096 de 2001. 1151.P, Jaime Córdoba Triviño.

20. Por la cual se deroga la Ley Orgánica 128 de 1994 y se expide el Régimen para las Áreas Metropolitanas.

21. Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.

22. Por la cual se deroga la Ley Orgánica 128 de 1994 y se expide el Régimen para las Áreas Metropolitanas.

23. Por la cual se establece la metodología tarifada para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana.

24. Por la cual se deroga la Ley Orgánica 128 de 1994 y se expide el Régimen para las Áreas Metropolitanas.

25. Por el cual se modifica el Decreto 1713 de 2002 sobre disposición final de residuos sólidos y se dictan otras disposiciones.

26. Por el cual se reglamenta la prestación del servicio público de aseo.