CONCEPTO 18641 DE 2012

(mayo 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.,

Asunto: Su comunicación GSA DE 20 de marzo de 2012

Radicación CRA No. 2012-321-001501-2 de 30 de marzo de 2012

Apreciado señor alcalde:

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual en relación con el reajuste tarifario dentro del Contrato 030/2006, por parte del operador Aguas Kpital y su aplicación gradual, consulta:

- "¿Podía e (Sic) la Empresa Aguas Kapital Cúcuta SA ESP aplicar un aumento sin hacer uso de la gradualidad prevista en estos casos para evitar traumatismos de orden social?".

- "¿Es legal aplicar la nueva tarifa a consumos realizados por los usuarios en el mes de diciembre?".

- "¿La Junta Directiva de la EIS CUCUTA SA ESP puede priorizar las obras dentro del Plan de Obras e Inversión (POI) en determinadas zonas contemplado para cumplir con la estrategia del programa de gobierno y el plan de desarrollo de la Alcaldía?".

En primer lugar, le informamos que las funciones y facultades de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, se enmarcan principalmente en lo dispuesto en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, "Por la cual se establece el Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios y se dictan otras disposiciones", dentro de las cuales se tiene: establecer las metodologías tarifadas con las cuales las personas prestadores de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo calculan sus respectivas tarifas. De esta forma, sobre las tarifas señala la facultad de determinar el régimen de regulación para la fijación de las mismas, y cuando se establezca que el régimen aplicable es el de libertad regulada, el deber de establecer los criterios y metodologías aplicables para su determinación.

En consecuencia, nos permitimos señalar que mediante la Resolución CRA No. 03 de 1996⁽¹⁾, contenida hoy en la Resolución CRA No. 151 de <sic, es 2001> 2002 se vincula al régimen de libertad regulada a las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, bajo el cual, las tarifas serán fijadas por la entidad tarifaria local.

En concordancia con lo anterior, el artículo 1 de la Resolución CRA No 271 de 2003⁽²⁾, define la entidad tarifaria local como "la persona natural o jurídica que tiene la facultad de definir las tarifas de los servicios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, a cobrar en un municipio para su mercado de usuarios". De igual modo, el artículo ibídem señala que puede ser entidad tarifaria local, el Alcalde en el caso de los municipios prestadores directos de los servicios públicos, o la Junta a la que hace referencia el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, o la Junta Directiva de la persona prestadora o quien haga sus veces cuando se trate de alguno de los prestadores de que trata el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, no es competencia de esta Comisión revisar o intervenir en la aprobación o autorización de las tarifas para los citados servicios, más aún en el caso de las tarifas pactadas contractualmente, salvo en los casos señalados en la ley, ya que esa responsabilidad recae en la entidad tarifaria local.

Ahora bien, menciona en la comunicación del asunto, que "De conformidad con la Cláusula 22 del Contrato 030 de 2006 una vez cumplidos los primeros 5 años, la Empresa Aguas Kpital Cúcuta SA ESP dispuso lo contemplado en esta cláusula "a partir del quinto año del contrato, las tarifas serán ajustadas siguiendo lo dispuesto en el Anexo Tarifado". La metodología adoptada en el Anexo Tarifario del Contrato 030 es la propuesta en la Resolución CRA 287 de 2004. (...)".

En efecto, cabe resaltar que mediante oficio con radicado CRA No. 2012-321-000037-2 del 4 de enero de 2012, suscrito por el Gerente General de Aguas Kpital Cúcuta S.A E.S.P. se informa que "Dando cumplimiento a la metodología para lo inclusión tarifaria prevista en el anexo tarifado del Contrato No 030 de 2006, para la operación, amp!iación, rehabilitación, mantenimiento, y gestión comercial de la infraestructura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado sanitario de la ciudad de San José de Cúcuta, celebrado entre la EIS CÚCUTA S.A. E.S.P. y AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A E.S.P., es pertinente comunicar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) los nuevos valores de tarifa que regirán a partir del primer día hábil del año 2012 para los usuarios o suscriptores de la empresa en consideración a lo expresado en su Cláusu!a 22 Tarifas de! Capitulo V (...)"

Al respecto, se debe tener presente que el artículo 1.3.4.11 de la Resolución CRA No, 151 de 2001, señala que "Los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos a que se refiere la presente resolución, se regirán por las normas regulatorias vigentes al momento de su celebración" y sobre las tarifas dispone que "la tarifa que se cobre al usuario final no debe ser superior a la que hubiera cobrado un prestador de servicios públicos sometidos a la aplicación de la regulación genérica de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico".

En este entendido, en los contratos de concesión que se celebren para la prestación de los servicios públicos domiciliarios necesariamente deben pactarse las fórmulas tarifarias a ser aplicadas para la prestación del servicio durante la vigencia del contrato, las cuales, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, regirán durante el tiempo de ejecución del respectivo contrato, con independencia de la vigencia de la metodología tarifaria expedida por la Comisión de Regulación, careciendo esta Entidad de competencia para hacer pronunciamientos en temas contractuales, toda vez que dichas condiciones se pactan directamente entre las partes en el contrato.

De esta manera no existe disposición regulatoria alguna que se ajuste a la situación planteada en su consulta, por lo tanto, el comportamiento tarifario podrá ajustarse a las condiciones establecidas en el respectivo contrato de operación.

Así mismo, se debe tener presente que de acuerdo con las funciones y competencias de esta Comisión de Regulación, esta entidad carece de facultades para pronunciarse sobre la prioridad que debe dar la Junta Directiva al Plan de Obras e Inversiones, decisión que se debe adoptar dentro de la autonomía de la gestión financiera, técnica y administrativa de la empresa, de acuerdo con la evaluación que considere necesaria de su plan de necesidades de obra y compromisos sociales, y los criterios de priorización de inversiones contenidas en la Resolución 1096 de 2000 "Por la cual se adopta el Reglamento Técnico para el sector de Agua Potable y Saneamiento Básico - RAS", así como lo que sobre el particular se encuentre pactado en el contrato suscrito entre las partes.

Finalmente, en relación con la gradualidad de la Resolución CRA 287 de 2004 mencionada en el último inciso de su comunicación, cabe precisar, la metodología tarifaria contemplaba una transición para el empalme entre la tarifas aplicadas y los costos resultantes de la aplicación de la metodología tarifaria que se inició a partir de la expedición de dicha Resolución, con el objeto de que los incrementos o las disminudones en las tarifas que debían producirse, se realizaran de manera gradual, de forma tal que los usuarios de los servicios de acueducto y alcantarillado no se vieran sometidos a un aumento súbito respecto de las tarifas que deban sufragar en el siguiente período tarifario; dicha transición se extendió hasta el 31 de mayo de 2009⁽³⁾.

En este sentido, para aquellas personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que hayan aplicado la Resolución CRA 287 de 2004, no existe transición regulatoria más allá de la citada fecha. No obstante es preciso manifestar que para el Costo Medio de Administración - CMA y el Costo Medio de Operacion por Comparación – CMO ^C, establecidos con la metodología tarifaria de la Resolución CRA 287 de 2004, se debe considerar que al fijarse en un valor inferior a su valor techo, la característica del esquema regulatorio de precio techo por comparación, permite a las empresas ajustar gradualmente sus valores en la medida que así lo requieran, siempre y cuando dichas variaciones o ajustes no superen los límites establecidos (costo techo), se garantice el cumplimiento de los criterios de suficiencia financiera y de eficiencia económica señalados en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, y se cumpla con los trámites de información establecidos por la Superintendencia de Servicios Domiciliarios. No obstante, debe tenerse presente que la vigencia de la aplicación de estos costos de referencia, será la misma de la Resolución CRA No. 287 de 2004.

En conclusión, los prestadores que adoptaron un menor valor de sus costos comparables CMA y CMO^C con base en la metodología tarifaria contenida en la Resolución CRA 287 de 2004 podrán ajustar este valor sin necesidad de trámite alguno ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, siempre y cuando dichos ajustes no sobrepasen el precio techo, se garantice el cumplimiento de los criterios de suficiencia financiera y de eficiencia económica señalados en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, no sobrepase los plazos de gradualidad acordados contractualmente entre las partes y se cumpla con los correspondientes trámites de reporte de información establecidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el Sistema Único de Información.

No obstante, si las tarifas se encuentran por fuera de lo dispuesto en la Resolución CRA 287 de 2004, los ajustes tarifarios se harán con base en lo que sobre el particular se encuentre pactado en el respectivo contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios.

La presente comunicación se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Sin otro particular, reciba un respetuoso saludo,

ALEJANDRO GUALY GUZMÁN

Director Ejecutivo

Elaboró: JAIME LUCIO DE LA TORRE B.

Revisó: SERGIO RODRÍGUEZ, MANUEL ANTONIO SERNA RODRÍGUEZ.

NOTAS AL FINAL:

1. "Por la cual se reglomenta el Régimen de Libertad Regulada para la fijación de tarifas de acueducto y alcantarillada y se definen los procedimientos a seguir por las entidades prestadoras de estos servicios para aplicar e informar variaciones tarifarías"

2. Modificatoria de la Resolución CRA 151 de 2001.

3. En los artículos sexto y séptimo de la Resolución CRA 346 de 2005, la CRA dispuso que los plazos a los que se hace referencia en el Artículo 44 y 45 de la Resolución CRA 287 de 2004, para la transición regulatoria en los componentes CMA y CMOI, se extenderán hasta el 31 de mayo de 2009.