CONCEPTO 18931 DE 2015

(4 mayo)

<Fuente: Archivo intenro entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

Bogotá,

Asunto: Radicado CRA 2015-321-001397-2 de 24 de marzo de 2015.

Respetado doctor Gaona:

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual solicita a esta Comisión concepto con el fin de resolver la siguiente consulta:

'Ante los hechos antes mencionados y con el ánimo de conocer la viabilidad de aplicar lo contemplado en el artículo 44 del Contrato de Operación Especializada No. 135 de 2013, cuyo objeto corresponde a "CONTRATAR UN OPERADOR ESPECIALIZADO (OPERADOR CONSTRUCTOR) PARA LA PRESTACION DEL SERVICIO DE ASEO EN TODOS SUS COMPONENTES EN EL MUNICIPIO DE ARAUCA, DEPARTAMENTO DE ARAUCA, solicitamos a ustedes como autoridad conocedora de estos asuntos, emitir concepto referente al caso en particular, en relación a la viabilidad de imponer sanciones y multas al operador especializado por parte de esta empresa y como se mencionó anteriormente no se surtió el trámite de autorización de inclusión de cláusulas exorbitantes ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico".

Al respecto, debemos aclarar que esta Comisión solo tiene competencia para pronunciarse de fondo en lo que tiene que ver exclusivamente con cláusulas excepcionales, las cuales obedecen a caducidad; terminación, interpretación y modificación unilateral., Así mismo, es preciso señalar que el presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del CCA y no se erige como una respuesta a la hipótesis particular pos usted planteada.

En ese sentido es importante partir de la siguiente base: Por regla general, los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, indistintamente de su naturaleza privada, pública o mixta, se rigen por el derecho privado, salvo las excepciones que la Constitución y el propio régimen de estos servicios señalen.

El artículo 39 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 4 de la Ley 689 de 2001, dispone que las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico puedan celebrar contratos tendientes a garantizar la prestación eficiente de estos servicios.

A su vez, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, faculta a las Comisiones de Regulación para hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier persona prestadora de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes —hoy cláusulas excepcionales al derecho común así como de autorizar la inclusión de estas cláusulas en los demás contratos, previa consulta expresa por parte de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Así mismo, establece el artículo ibídem, que "cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contrato á en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contenciosoadministrativa.

Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder: las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo".1

En relación con la anterior función, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución CRA 01 de 1995, "por la cual se establecen reglas para la inclusión de cláusulas éxorbitantes en los contratos de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliados de acueducto, álcantarillado y aseo".

La Resolución citada fue incorporada, con modificaciones, en la Sección 1.3.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, la cual a su vez fue modificada por los artículos 1, 2 y 3 de la Resolución CRA 293 de 2004.

El artículo 1.3.3.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 1 de la Resolución CRA 293 de 2004, dispone que será forzosa la inclusión de cláusulas exorbitantes —hoy cláusulas excepcionales al derecho común—, a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en los contratos (i) que conformel.a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 y en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994; (ii) en los de obra, consultoría, suministro de bienes y compráventa, y los de mantenimiento siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer comá consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación de los servicios públicos domiciliarios 'de acueducto, alcantarillado y aseo en los niveles de calidad y continuidad debidos; (iii) en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la' prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas; y (iv) en los contratos en los cuales, por solicitud de la persona prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración.

El  artículo 1.3.3.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 3 de la Resolucion CRA 293 de 2004, dispone que las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo deberán solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, autorización cuando deseen incluir cláusulas exorbitantes —hoy cláusulas excepcionales al derecho común4, en contratos distintos a los que se refieren los literales b) y c) del artículo 1 de la citada Resolución, y que bon la solicitud deberá remitirse la justificación soportada con los documentos a que haya lugar.

El citado artículo 1.3.3.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 3 de la Resolución CRA 293 de 2004, señala que: "La autorización se concederá, cuando a juicio de la Comisión, sea claro que el incumplimiento del objeto del contrato, puede traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción o suspensión en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y/o aseó, en los niveles de calidad y continuidad debidos".

El artículo 32 de la Ley 142 de 1994 prevé que salvo disposición legal en contrario, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el 'ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

público sobre el particular. La exposición califica como excepcionales las circunstancias que generan el ejercicio de las cláusulas exorbitantes. Anota que los motivos aducidos Oor la entidad para ejercerlas deben ser graves, ya que no cualquier hecho puede provocarla pues son inescindibles al interés público, sin que se pueda desconocer las compensaciones e indemnizaciones a que tendrán derecho las personas objeto de tales medidas, traducida en la contraprestación necesaria para mantener la igualdad contractual."

De acuerdo con lo señalado, las empresas públicas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en principio tienen la facultad para hacer efectivas las cláusulas excepcionales de que habla la Resolución CRA 151 de 2001, pactadas acogiendo el marco normativo antes expuesto.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo