CONCEPTO 21213 DE 2019

(diciembre 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

MEMORANDO

ASUNTO: concepto jurídico sobre la viabilidad de establecer la progresividad en la aplicación de tarifas resultantes de la declaratoria de una mercado regional.

Respetados doctores:

En el marco del Comite de Expertos Ordinario No. 84 de 2019, realizado el 16 de diciembre, se solicitó a esta Oficina Asesora Jurídica emitir concepto en relación con la viabilidad de establecer la progresividad en la aplicación de tarifas resultantes de la declaratoria de un mercado regional.

Con tal propósito, se aborda el análisis del asunto a partir del alcance del derecho a la igualdad y la finalidad de la progresividad en mercados regionales, para concluir sobre el asunto.

1. DERECHO A LA IGUALDAD

El artículo 13 de la Constitución Política desarrolla el derecho a la igualdad, en virtud del cual la ley «debe ser aplicada de la misma forma a todas las personas⁽¹⁾, y su desconocimiento se concreta cuando «una ley se aplica de forma diferente a una o varias personas con relación al resto de ellas⁽²⁾.

Dicho de otra manera, la violación del derecho a laigualdad sobreviene al reconocer consecuencias jurídicas diferentes a personas cuya conducta o estado se subsume en un mismo supuesto normativo Y si bien esta manifestación del derecho a la igualdad apunta a que la ley se aplique por igual a todos no garantiza que, efectivamente, las personas reciban el mismo trato de ley⁽³⁾.

Ahora bien, el trato diferenciado de dos situaciones de hecho diversas no constituye una discriminación siempre y cuando (como sostuvo la Corte Constitucional⁽⁴⁾) se cumplan las siguientes condiciones:

1. que los hechos sean distintos;

2. que la decisión de tratarlos de manera diferente esté fundada en un fin aceptado constitucionalmente

3. que la consecución de dicho fin por los medios propuestos sea posible y, además, adecuada.

2. PROGRESIVIDAD EN MERCADOS REGIONALES

La provisión efectiva de los servicios públicos que incluyan inversiones para el desarrollo y mantenimiento de infraestructura para su prestación, requiere de arreglos institucionales para fortalecer las acciones del regulador, y contar con mecanismos que permitan revisar y/o complementar las decisiones, sustentadas en cambios de circunstancias y evitar disputas sobre la aplicación del régimen. Dentro de esas disputas se encuentran las relacionadas con la necesidad de la fijación de tarifas de los servicios de las empresas, de cubrir sus costos y obtener una tasa de retorno aceptable de su inversión y permitir que los usuarios paguen una tarifa que no sea potencialmente monopolística. Para lograr ese objetivo, la regulación debe conciliar los intereses de los consumidores con los objetivos de las empresas⁽⁵⁾.

Es por lo anterior que surge la necesidad de dar la posibilidad de que las Personas Prestadoras apliquen de forma progresiva las tarifas resultantes de las metodologías tarifarias, buscando mitigar el riesgo de no pago de las facturas por parte de los suscriptores, lo anterior sustentado también en el numeral 2 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994, el cual autoriza a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico la posibilidad de considerar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado. Sobre esa facultad la Corte Constitucional declaró que:

«La intervención de las Comisiones de Regulación mediante tratamientos diferenciales (...); es, más bien, un mecanismo de racionalidad instrumental diseñado para adoptar con celeridad los ajustes técnicos requeridos en un mercado donde la libre competencia y la iniciativa privada se encuentran constitucionalmente protegidas, pero cuyo fin último es la prestación eficiente y adecuada de servicios públicos.⁽⁶⁾

3. CONCLUSIÓN

En el escenario de un mercado regional, la posibilidad de aplicar progresivamente las tarifas resultantes de la aplicación de la Resolución CRA 821 de 2017 o aquella que la adicione, modifique, sustituya o derogue, resulta necesaria, en el sentido de que existe la posibilidad de que en algunas de las APS que entran a conformarlo, los costos de prestación se incrementen respecto de las tarifas que se venían aplicando antes de hacer parte de dicho mercado; razón por la cual, otorgar la posibilidad del cobro progresivo del servicio va en línea con los principios de la Ley 142 de 1994 y del artículo 13 de la Constitución Política.

El proyecto propone que en aquellas APS en donde el costo de prestación unificado regional sea mayor a la tarifa que se venía aplicando en dicha APS antes de integrarse el mercado regional, la persona prestadora podrá aplicar para esa APS, un menor valor de manera gradual por un periodo máximo de dos años, contados a partir del inicio de la aplicación de los costos unificados de prestación regional; siempre y cuando se garantice el cumplimiento de los criterios señalados en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, de las metas del servicio y de los estándares de eficiencia, así como del plan de inversiones.

La anterior previsión garantiza que se puede llegar al costo de prestación unificado regional de una forma gradual y satisface cabalmente el test de igualdad, pues aun cuando existe un trato diferente al otorgársele la posibilidad de aplicar la progresividad, el mismo encuentra una justificación objetiva y razonable.

Cordial saludo,

LUISA FERNANDA TRUJILLO MANRIQUES

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Corte Constitucional, sentencia C- 507/2004.

2. Ibídem.

3. Ibídem.

4. Sentencia C-1110 de 2001.

5. Documento de Trabajo Resolución CRA 881 de 2019, Punto 3.1

6. Corte Constitucional, Sentencia C-263/13