CONCEPTO 20240120021291 DE 2024

(marzo 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señores

XXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2024-321-001978-2 de 1 de marzo de 2024.

Respetados señores:

Mediante la comunicación del asunto, pone de presente que son un acueducto veredal que tiene contrato de suministro con la empresa EMSERCOTA S.A. E.S.P. mediante el cual les suministran agua cruda para potabilizar y agua potable.

Previo a dar respuesta es preciso señalar que conforme con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁽¹⁾, los conceptos emitidos constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, no tienen carácter obligatorio ni vinculante, y no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares.

Ahora bien, la Resolución CRA 887 de 2019, compilada en la Resolución CRA 943 de 2021 y activada mediante la Resolución UAE - CRA 39 de 2024, contiene las medidas que deben ser aplicadas en caso de que el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales - IDEAM declare la presencia de un fenómeno de variabilidad climática como lo es el Fenómeno de El Niño, dentro de las medidas contenidas en dicho acto administrativo se prevén una serie de excepciones en el artículo 2.7.5.5. en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 2.7.5.5. EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DE LA MEDIDA POR PARTE DE LAS PERSONAS PRESTADORAS. Las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto no aplicarán el desincentivo para el consumo excesivo de agua potable, cuando se cumpla alguna de las siguientes condiciones:

a) Que la fuente de abastecimiento sea superficial, y la suma del caudal máximo diario de demanda (QMD) y el caudal ecológico sea inferior al caudal que exceda el 95% del tiempo en la curva de duración de caudales diarios, Q95, de la fuente de abastecimiento. En el caso donde se cuente con más de una fuente superficial, se deberá emplear la suma de los caudales ecológicos y la suma del Q95, de dichas fuentes;

b) Que la fuente de abastecimiento sea subterránea y la capacidad de la misma sea superior al caudal máximo diario de demanda (QMD), cuando se tenga almacenamiento; o al caudal máximo horario de demanda (QMH), cuando no se tenga almacenamiento. En el caso donde se cuente con más de una fuente subterránea, se deberá emplear la suma de las capacidades de dichas fuentes;

c) Que el prestador se abastezca de fuentes superficiales y subterráneas, simultáneamente, y la sumatoria de los caudales ecológicos más el caudal máximo horario de demanda (QMH), sea inferior a la suma de los Q95 de las fuentes de abastecimiento superficiales y las capacidades de las fuentes subterráneas;

d) Que el sistema de acueducto incluya almacenamiento, y por medio de análisis hidrológicos y de volúmenes de almacenamiento, demuestre que cuenta con la capacidad de atender la demanda del sistema y garantice el(los) caudal(es) ecológico(s) de la(s) fuente(s) superficial(es).

PARÁGRAFO 1o. Para el cumplimiento de las condiciones previstas en el presente artículo, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto deberán incluir las pérdidas que ocurran en el sistema de acueducto.

PARÁGRAFO 2o. En el evento en el que la autoridad ambiental no haya definido el caudal ecológico de la fuente de abastecimiento superficial, el prestador deberá aplicar el desincentivo al consumo excesivo de agua potable establecido en la presente resolución, hasta tanto la autoridad ambiental determine el valor de dicho caudal y el prestador pueda verificar el cumplimiento de las condiciones previstas en el presente artículo.

PARÁGRAFO 3o. Las personas prestadoras deberán remitir la debida justificación y soportes que demuestren alguna de las condiciones previstas en el presente artículo e informar dicha circunstancia a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los términos y con la periodicidad que dicha entidad establezca”.

Con lo anterior se concluye que la norma no contempló como excepción a su aplicación a los beneficiarios de los contratos de suministro.

Es así como, una persona prestadora del servicio público domiciliario de acueducto beneficiaria de un contrato de suministro no tiene control sobre las fuentes de abastecimiento, por lo cual, se encuentra imposibilitada para invocar las excepciones previstas en la normatividad vigente. Sin perjuicio de lo anterior, se considera pertinente mencionar que las reglas de suministro son pactadas en el contrato, por autonomía de la voluntad de las personas prestadoras, dentro de las cuales pueden pactar cláusulas que contemplen situaciones que pongan en riesgo la prestación del servicio tales como épocas invernales o de sequía, ante las cuales prima la voluntad de las partes atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1602⁽²⁾ del Código Civil⁽³⁾.

Al respecto, debe considerarse que el numeral n) del artículo 2.4.2.2.3. de la Resolución CRA 943 de 2021 dispone que:

“n) Reglas sobre la distribución de racionamientos en caso de que eventos de caso fortuito o fuerza mayor impidan el cumplimiento de los compromisos de provisión. Para los contratos de suministro de agua potable, se deberán pactar reglas específicas de provisión para épocas de sequía o invernales.”

De otra parte, se considera pertinente resaltar que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 9 ⁽⁴⁾ y 146 ⁽⁵⁾ de la Ley 142 de 1994⁽⁶⁾, la medición de los consumos reales es un derecho y un deber tanto del suscriptor y/o usuario como de la persona prestadora.

Así las cosas, no es posible la aplicación de la medida del desincentivo al consumo excesivo de agua potable, a aquellos usuarios que no se encuentren medidos, teniendo presente que para determinar si el consumo del suscriptor y/o usuario se encuentra por encima del nivel fijado, se requiere que exista una medición que permita establecer claramente el número de volumen de agua consumido por el suscriptor por encima de dichos niveles y realizar así el cálculo del desincentivo.

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación, al teléfono en Bogotá: (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

TULIA FABIOLA NIÑO MARTÍNEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTA DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

2. “ARTÍCULO 1602. <LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES>. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

3. LEY 84 DE 1873

4. “ARTÍCULO 9. Derecho de los usuarios. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a:

9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley”. (Subraya fuera del texto original)

5. “ARTÍCULO 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario”.

6. "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.