CONCEPTO 22841 DE 2012

(Junio 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

MEMORANDO

Bogotá, D.C.,

Asunto: Su comunicación remitida por página web el 27 de abril de 2012 y radicada bajo el consecutivo CRA No. 2012-321-001877-2 del 27 de abril de 2012.

Respetado señor Peinado:

En atención a la comunicación del asunto, a través de la cual consulta: "... actualmente hago parte de una junta de usuarios de un acueducto, "asopantanillo" el mismo es un acueducto comunitario, con apenas 240 usuarios, en el momento tenemos problemas de financiación, motivo por el cual nos vemos en la obligación de buscar alternativas de recaudo y capitalización, entiendo que la Ley 142 me prohíbe solicitar el pago de derechos u otros conceptos similares, sin embargo encuentro el concepto de cargos por expansión del sistema, así las cosas pregunto:... Entiendo que la resolución de la era 59/1998 no me obliga a reportar este procedimiento ante ustedes, es esto cierto?,... Si el (CES) es un programa de financiación se puede utilizar (sic) por este acueducto comunitario?,... Esta junta puede emitir acciones para capitalizar?,... Por la venta de una acción estaríamos obligados a prestar la conexión?,... Saludos, por tratar (sic) de acueductos comunitarios y que no tenemos la cantidad suficiente de usuarios, podemos exigir algún cobro adicional al de la tarifa? Bajo que concepto??".

De manera previa a la emisión de la respuesta a su solicitud, nos permitimos manifestarle, que los conceptos emitidos de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la Ley 142 de 1994 al fijar el régimen tarifario de las empresas de servicios públicos, estableció una serie de reglas y criterios para tener en cuenta en su definición (artículos 86 y 87).

Dentro de las reglas del régimen tarifario se encuentran entre otras, las reglas relativas a los subsidios que se otorgan a las personas de menores ingresos, las relativas a las prácticas restrictivas de la libre competencia, y los procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras y demás aspectos que determinan el cobro de las tarifas, es decir, que uno de los elementos importantes de dicho régimen, no el único, son las tarifas (artículo 86, numerales 86.2, 86.3 y 86.4 de la Ley 142 de 1994).

A su vez, dentro de los criterios para la definición del régimen tarifario, la Ley 142 de 1994 señala que:

-- Las tarifas deben aproximarse a los precios de un mercado competitivo basado en costos (criterio de eficiencia económica, artículo 87.1, numeral 87.1).

-- Todo usuario tiene derecho a un mismo tratamiento tarifario (criterio de neutralidad, artículo 87, numeral 87.2).

-- Las fórmulas tarifarias deben permitir la recuperación de los costos y los gastos propios de operación y, además permitir remunerar el patrimonio de los accionistas en la forma en que habría remunerado una empresa eficiente (criterio de suficiencia financiera, artículo 87, numeral 87.4).

Ahora bien, el inciso 2 del numeral 99.9, del articulo 99 ibídem dispone que con el fin de dar cabal cumplimiento a los principios de solidaridad y redistribución de ingresos no habrá exoneración de pago para ninguna persona natural o jurídica.

En efecto, desde la perspectiva constitucional el régimen de los servicios públicos está basado en el principio de eficiencia, según el cual, se busca el máximo de beneficio social (cobertura, calidad, prestación continua, subsidios, tarifas sujetas a regulación donde no sea posible la competencia, etc.), pero que a la vez exista un rendimiento económico dentro del cual no debe haber empresas deficitarias o ineficientes, ya que tales ineficiencias siempre terminan trasladándose al usuario vía tarifas (artículo 94 de la Ley 142 de 1994).

Por lo demás, los servicios públicos domiciliarios se prestan en régimen de competencia, esto significa que si un elemento importante del régimen tarifario es la "tarifa" que se cobra al usuario, deben prevenirse las prácticas que conduzcan a que a través de la prestación (venta) de servicios por debajo de los costos o de manera gratuita, se compita deslealmente o se abuse de la posición dominante (artículos 34 y 98 de la Ley 142 de 1994); esto es, que no pueden existir tarifas predatorias.

Acorde con el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, se establecieron los criterios para definir el régimen tarifario, el cual está orientado por los siguientes criterios: "eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia...".

Por eficiencia económica y suficiencia financiera, el citado artículo 87, estipula:

"87.1 Por eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifas deben tener en cuenta no sólo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de las prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de los servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste." (Subrayado del Despacho).

"87.4 Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas tarifarias garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en lo que lo habría remunerado una empresa eficiencia en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor, calidad, continuidad y seguridad de sus usuarios." (Negrilla y subrayado del Despacho)

Por su parte el numeral 87.1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, señala que los criterios de eficiencia y suficiencia financiera tendrán prioridad en la definición del régimen tarifario.

En este orden, es claro que las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, deben al fijar sus tarifas realizar su estudio de costos, con los que se garantizará una prestación eficiente a los usuarios del servicio y el cubrimiento de los gastos administrativos que le permita el buen desarrollo de su actividad y el cumplimiento de la normatividad aplicada a los prestadores.

Hechas las anteriores precisiones, a continuación daremos respuesta a cada uno de sus interrogantes, en el orden por usted planteado, a saber:

1. Entiendo que ¡a resolución de la era 59/1998 no me obliga a reportar este procedimiento ante ustedes, es esto cierto?

En primer lugar, resulta importante precisar, que la Resolución CRA 59 de 1998 se encuentra incorporada en la Resolución CRA 151 de 2001^[1].

Por su parte, la Ley 142 de 1994 en su artículo 90 determinó que sin perjuicio de otras alternativas que puedan definir las comisiones de regulación, podrán incluirse en la factura (i) los cargos por unidad de consumo, que reflejen siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de consumo como la demanda por el servicio; (¡i) el cargo fijo que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso y (iii) los aportes de conexión los cuales tienen como objetivo cubrir los costos involucrados en la conexión del usuario al servicio.

Para tales efectos, el artículo 2.4.4.9 de la Resolución CRA 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, titulado "ESTANDARIZACIÓN DE DENOMINACIONES DE COBROS POR CONEXIÓN", señala que los cobros que realicen las personas prestadoras para conectar un inmueble o grupo de inmuebles sólo podrán ser denominados 'costos directos de conexión" o "cargos por expansión del sistema".

No obstante, es menester resaltar, que el artículo 2.4.4.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, dispone que “Lo establecido en esta sección es aplicable a todas las personas prestadoras de los servicios de Acueducto y Alcantarillado, con excepción de los sistemas administrados por organizaciones comunitarias que atienden menos de 2.400 usuarios", por lo que para el caso del prestador por usted indicado, el cual según su manifestación cuenta con 240 usuarios, lo dispuesto en la sección 2.4.4 ibídem no es de obligatorio cumplimiento por estar expresamente excluidos del ámbito de aplicación de la mencionada sección, a pesar de lo cual la persona prestadora puede utilizar como guía la metodología incluyendo los costos que considere necesarios.

2. Si el (CES) es un programa de financiación se puede utiizar (sic) por este acueducto comunitario?

Los Cargos por Expansión del Sistema (CES), son los cobros que la persona prestadora realiza cuando por razones de suficiencia financiera, sea necesario acelerar la recuperación de las inversiones en infraestructura"

t

No obstante, se reitera lo dispuesto por el artículo 2.4.4.1 de la Resolución CRA 151 de 2001: “Lo establecido en esta sección es aplicable a todas las personas prestadoras de los servicios de Acueducto y Alcantarillado, con excepción de los sistemas administrados por organizaciones comunitarias que atienden menos de 2.400 usuarios", por lo que para el caso del prestador por usted indicado, el cual según su manifestación cuenta con 240 usuarios, lo dispuesto en la sección 2.4.4 ibídem no es de obligatorio cumplimiento por estar expresamente excluidos del ámbito de aplicación de la mencionada sección.

3. Esta junta puede emitir acciones para capitalizar?

Sobre este aspecto, sea lo primero precisar, que el artículo 19.5 de la Ley 142 de 1994, sobre el Régimen Jurídico de las empresas de servicios públicos, dispone que "al constituir la empresa, los socios acordarán libremente la parte de capital autorizado que se suscribe.

Asimismo, el artículo 19.6 indica que "serán libres la determinación de la parte del valor de las acciones que deba pagarse en el momento de la suscripción, y la del plazo para el pago de la parte que salga a deberse. Pero la empresa informará, siempre, en sus estados financieros, qué parte de su capital ha sido pagado y cual no".

De lo anterior se tiene, que al constituir una empresa será libre la determinación de los capitales, en consecuencia de ello, será el accionista quien determinará el monto y el tipo de aportes que realizará en la empresa.

Es así, como en la Escritura de Constitución se estipularán los montos y tipos de aportes de los accionistas, así como sus derechos y deberes para con la sociedad.

De manera general podemos precisarle, que cuando una empresa requiere de recursos adicionales para capital de trabajo, para realizar inversiones en activos fijos, o para pagar pasivos de alto costo financiero, existen diferentes opciones como es la misma capitalización de los pasivos, la emisión de acciones o la capitalización de utilidades. Otra forma de conseguir recursos, es mediante nuevos aportes de los socios o incorporando a nuevos socios.

En lo que tiene que ver con la capitalización, se tiene que esta es una fuente de recursos económica aunque no gratuita, puesto que los socios invierten siempre y cuando vean una oportunidad de rentabilizar esa inversión. La capitalización no siempre es posible, en vista a que cuando la situación financiera de la empresa no es la mejor, no habrá muchas personas interesadas en invertir en la empresa. Sucede lo mismo con la adquisición de pasivos, puesto que si la empresa presenta una estructura financiera débil, es difícil encontrar acreedores.

En este estado debe aclararse que la capitalización, es el aumento del capital social en las sociedades anónimas y comanditas por acciones encaminado a la obtención de flujos de fondos para ampliar las instalaciones, aumentar la producción, capitalizar pasivos a cargo, acometer nuevos negocios o expandir los existentes, etc.

Una sociedad puede capitalizarse con recursos externos (nuevos aportantes) o con sus propios recursos.

La primera modalidad se somete a las reglas generales de los aportes dé capital llevados a cabo en la constitución de la sociedad, con la salvedad de que el aumento de capital debe ser acordado por la asamblea de asociados. En las sociedades anónimas y en comanditas por acciones la suscripción de nuevas acciones no es reforma tributaria, como sí lo son las variaciones de la cifra del capital autorizado.

En la segunda modalidad, puede llevarse a cabo mediante la capitalización de reservas o de las utilidades líquidas repartibles, cuyos valores pueden ser trasladados directamente al capital social o distribuidos en acciones o cuotas de interés.

Otra forma de obtener recursos, es la capitalización de utilidades, es decir, la no distribución de las mismas entre los accionistas. La utilización y procedencia de las formas citadas corresponden al resorte de cada prestador de servicios públicos domiciliarios, dependiendo de las condiciones y necesidades de cada sociedad.

De igual forma, es necesario señalar que el artículo 27 numeral 27.4 de la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente:

"2 7.4. En las empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio y los dividendos que puedan corresponderles. A tales bienes, y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Controlaría General de la República, y de las contralorías departamentales y municipales, mientras las empresas no hagan uso de la autorización que se concede en el inciso siguiente (Subrayado Declarado Inexequible Sentencia Corte Constitucional 374 de 1995).

El control podrá ser realizado por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos y contratadas previo concepto del Consejo de Estado o del Tribunal Administrativo competente, según se trate de acciones o aportes nacionales o de las entidades territoriales".

4. Por la venta de una acción estaríamos obligados a prestar la conexión?

Se trata de dos figuras diferentes y son los estatutos de la empresa, los que definirán tal situación.

5. podemos exigir algún cobro adicional al de la tarifa ? Bajo que concepto

Como se dijo anteriormente, las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, deben al fijar sus tarifas realizar su estudio de costos, con los que se garantizará una prestación eficiente a los usuarios del servicio y un cubrimiento de los gastos administrativos que le permita el buen desarrollo de su actividad y el cumplimiento de la normatividad aplicada a los prestadores.

Por último, se aclara que en la tarifa solo podrán incluirse los costos asociados con la prestación del respectivo servicio público domiciliarios observando para ello la metodología tarifaria expedida por la Comisión, que para el caso que nos ocupa es la Resolución CRA 287 de 2004, información que debe ser acorde con el PUC reportado a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Sin otro particular, reciba un respetuoso saludo.

ALEJANDRO GUALY GUZMÁN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Artículo 6.1.1.1 Derogatorias. Modificado por el artículo 14, de la Resolución de la CRA. 162 de 2001. La presente resolución deroga todas las resoluciones de la CRA, de carácter general expedidas con anterioridad a la misma.