CONCEPTO 22941 DE 2011

(Abril 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

Bogotá, D.C.

Asunto: su consulta con radicado CRA No. 2011-321-001284-2 del 23 de febrero de 2011.

Respetado señor Vásquez:

Hemos recibido la comunicación del asunto, en la cual realiza las siguientes preguntas:

"En que(sic) cuenta la prestadora del servicio de aseo en este caso, las empresas varias de medellin(sic) pueden cobrar este servicio, en la cuenta de energía(sic)? en la cuenta de saneamiento básico(sic)? en ambas? o cada vez que se active un contador de energía(sic)?

Puedo enviar una carta evm(sic) en la cual no acepto el contrato tacito(sic) de la prestación(sic) de este serviciode(sic) aseo hasta que el inmueble este en servicio?".

En cuanto a la facturación conjunta, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 del Decreto 2668 de 1999, "Será obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de alcantarillado y aseo, suscribir el convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos; así como garantizar la continuidad del mismo, si son del caso, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo".

Adicionalmente, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, determina que "las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito". Asimismo, el parágrafo del artículo 147 de la Ley en mención establece que cuando se facturen los servicios de saneamiento básico (aseo y alcantarillado) de manera conjunta con otro servicio público domiciliario, no podrá cancelarse este último con independencia de los servicios de saneamiento básico, excepto cuando exista prueba de la existencia de una petición, queja o recurso debidamente interpuesta ante la entidad prestataria del servicio de saneamiento básico (aseo o alcantarillado).

Por su parte el artículo 2 del Decreto 1987 del 2 de octubre de 2000, proferido por el entonces Ministerio de Desarrollo Económico, dispone que los prestadores de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, suscribirán el convenio de facturación conjunta, distribución de ésta y/o recaudo de pago, y prestarán este servicio a las personas prestadoras de servicios de saneamiento básico, e incluso de otros servicios públicos domiciliarios, de conformidad con la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, y ejecutarlo en la forma convenida.

En este entendido y con respecto a su pregunta, se concluye que es obligación suscribir convenios de facturación conjunta con el fin de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de alcantarillado y aseo por su especial naturaleza. Dicho convenio puede ser suscrito con el operador del servicio de acueducto o con el de energía.

En lo relacionado con la negativa de aceptar el contrato para la prestación del servicio de aseo, nos permitimos informarle que, se debe tener presente que de acuerdo con lo señalado en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994 "Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad".

Por otra parte, nos permitimos señalar que todas las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deben celebrar contrato de servicios públicos, es decir un contrato de condiciones uniformes, y vincular de esta forma a los usuarios (Arts. 128 a 133, Ley 142 de 1994).

El contrato de servicios públicos es uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados. Hacen parte de él no sólo las estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio.

Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa. Sobre el particular, las Resolución CRA No. 375 ^[1] y CRA No. 376,^[2] en sus clausulados dispone tanto las obligaciones de la persona prestadora y del suscriptor o usuario, así como de los derechos de las partes (de la persona prestadora y del suscriptor y/o usuario); igualmente, en relación con la facturación del servicio disponen el mecanismo para el cobro de las sumas adeudadas.

Así las cosas, las relaciones entre los usuarios y las empresas tienen como base un contrato, el cual es uniforme y consensual; sin embargo esta relación no es solamente contractual, es también estatutaria, y así lo ha manifestado la Corte Constitucional en Sentencia No. T-540 de 1992: "...debido a que su prestación involucra derechos constitucionales - salud, educación, seguridad social, etc., y su reglamentación administrativa obedece a intereses públicos determinados, quedando reservada su gestión, control y vigilancia a los organismos del Estado"

En este sentido, se debe tener presente que el artículo 14.9 de la ley 142 de 1994 establece que la factura de servicios públicos es la cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo, y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de servicios públicos. En consecuencia, las consideraciones relacionadas con el pago, forma, periodo y ciclos de facturación, corresponderán a lo estipulado en el contrato de condiciones uniformes.^[3]

Ahora bien, el artículo 90 de la Ley 142 de 1994 señala los elementos que conforman las fórmulas tarifarias y faculta a las comisiones de regulación para incluir dentro de ellos el cargo fijo, el cual se cobra independientemente de la utilización del servicio, toda vez que corresponde a la disponibilidad del servicio.

Teniendo en cuenta lo anterior, y en el marco de sus competencias, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió las Resoluciones CRA No. 351 de 2005 "Por la cual se establecen los regímenes de regulación tarifarias a los que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo y lo metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio de aseo de residuos ordinarios y se dictan otras disposiciones" y CRA No. 352 de 2005, "Por la cual se definen los parámetros para la estimación del consumo en el marco de la prestación del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones", del año 2005, las cuales deben ser aplicadas por los prestadores en el sector urbano a nivel nacional, conforme a los lineamientos descritos en las precitadas resoluciones.

De manera general, la Resolución CRA No. 351 de 2005 dispone costos-techo para cinco componentes de la prestación del servicio: i) Comercialización y manejo del recaudo - CCS; ii) Barrido y limpieza - CBL; iii) Recolección y transporte de residuos - CRT; iv) Transporte por tramo excedente - CTE; y v) Tratamiento y Disposición final - CDT.

Igualmente, frente al tema relacionado con el servicio público de aseo, es necesario considerar que la regulación vigente se sustenta en la normatividad aplicable al servicio. En particular, el Decreto 1713 de 2001 establece los componentes del servicio de aso, a saber:

"Artículo 11. Componentes del servicio público de aseo. Para efectos de este decreto se consideran como componentes del servicio público de aseo, los siguientes:

1. Recolección.

2. Transporte.

3. Barrido y limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas, lavado de estas áreas.

4. Transferencia.

5. Tratamiento.

6. Aprovechamiento.

7. Disposición final."

Por su parte, el artículo 37 de la Resolución CRA No. 351 de 2005, señala lo siguiente con respecto a la tarifa para los inmuebles desocupados:

"ARTÍCULO 37. INMUEBLES^[4] DESOCUPADOS. Los inmuebles que acrediten estar desocupados, tendrán como tarifa techo la sumatoria de los costos asociados a comercialización, manejo del recaudo fijo y barrido y limpieza establecidos en la presente resolución, considerando una cantidad correspondiente de toneladas dispuestas para recolección igual a cero (TDi = 0)”.

El parágrafo de este articulado, dispone las acciones que debe emprender el usuario del servicio para acreditar ante la persona prestadora del servicio, la desocupación del inmueble, ya que corresponde al suscriptor informar a la empresa de este hecho.

Teniendo en cuenta lo anterior, y a manera de complemento, nos permitimos transcribir lo contenido en el "DOCUMENTO DE TRABAJO PROCESO DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA" que hace parte integral de la Resolución CRA No. 351 de 2005:

“…Existen bienes en una ciudad que pueden ser utilizados sin distinción por todos los ciudadanos; por ejemplo las vías de la ciudad; los parques, las plazas, incluso el aire de la ciudad se constituyen en bienes que pueden ser utilizados por todos. En este sentido es posible la movilización libre poruña concentración urbana por parte de cualquier ciudadano; así, a pesar de vivir en el centro de la ciudad éste puede trabajar al norte de ella y luego desplazarse al occidente, haciendo uso de la infraestructura de la ciudad como un todo.

En economía, los bienes en los que no se presenta rivalidad en el consumo (el hecho de que alguien consuma el bien no excluye a otro de la posibilidad de usar el mismo bien) ni exclusión por el precio (a pesar de no pagar se puede usar el bien o servicio) se llaman bienes públicos; en este sentido las vías públicas, los parques y las plazas de una ciudad son bienes públicos ya que los ciudadanos las pueden usar libremente sin evitar que otro ciudadano las use también (a no ser que se presente una saturación en el uso del bien, por ejemplo en una marcha) y además no es tan fácil cobrar a cada ciudadano un costo particular por el uso de una u otra vía, al interior de la ciudad muchos podrían no pagar el costo de utilización y aún así disfrutar los bienes disponibles para todos. Es decir, el sector privado individualmente no estaría dispuesto a proveer este tipo de bienes yo que sería muy fácil que se presentara un "efecto polizón" en el cual los usuarios del bien o servicio podrían usarlo o consumirlo, sin pagar nada por él. Esta es una falla del mercado que el Estado soluciona proveyendo directamente el bien.^[5]

En este sentido podría decirse que el barrido y limpieza de vías y áreas públicas es también un bien público en sentido económico?, en últimas, no se puede excluir a otro de su uso y es muy factible que alguien no pagase el servicio de barrido y aun así disfrutara de una ciudad limpia, observando podría decirse que se trata de un bien público en sentido económico. No obstante vale la pena volver al problema que genera un bien público, éste es provisto por el Estado porque existe una alta posibilidad de "efecto polizón", de modo que si dicho efecto se puede neutralizar la problemática asociada a la condición de bien público desaparece. En lo literatura se encuentran algunos ejemplos de bienes públicos que han podido articularse a una dinámica de provisión particular (sea pública o privada) debido a que se ha hecho posible establecer un cobro por el uso del bien.^[6]

En el caso del servicio de barrido y limpieza de vías y áreas públicas aun si se aceptase que se trata de un servicio con características de bien público, debería reconocerse que existen mecanismos que evitan el “efecto polizón” y que están asociados o la facturación de este servicio con el servicio de aseo de forma integral y, a su vez, con la facturación con otro servicio público como el acueducto o la energía eléctrica, en los cuales sí es posible interrumpir el suministro a quienes no paguen el servicio^[7]. Esto quiere decir que aunque un ciudadano no pueda ser privada del disfrute de una ciudad limpia, sí está sometido a mecanismos que lo llevan o pagar por el servicio.

Como se observa, el servicio de barrido es disfrutado por todos los suscriptores que usan la infraestructura y equipamiento urbano, de modo que es correcto que los costos asociados al barrido de vías y áreas públicas que pueden ser utilizadas por todos, sean pagadas también entre todos, Así en algunos no se tenga barrido frente al predio, el suscriptor goza de los beneficios del barrido del resto de la ciudad.

En algunos casos donde las vías están en mal estado el barrido no es posible, pero sí se puede presentar despapel, que ciertamente puede tener unos costos diferentes a la actividad pura de barrido; no obstante en la estructuración de los costos que se presentan en la Resolución se tuvieron en cuenta todos aquellos costos asociados a la actividad de barrido, lo que implica que este costo también se tuvo en cuenta al momento del cálculo de los techos...." (Subrayado por fuera del texto original).

Como se observa, el componente el barrido y limpieza de vías y áreas públicas, asociado a la prestación del servicio público de aseo, es una actividad colectiva, ya que por estar integrada a las condiciones de salubridad e higiene de la comunidad, debe ser asumida por la totalidad de los habitantes a los cuales se les presta el servicio. Así las cosas y teniendo en cuenta que es una actividad percibida por todos los suscriptores o usuarios que hacen uso de la infraestructura y el equipamiento urbano (plazas, parques, avenidas o vías), la metodología tarifaria vigente para el servicio de aseo planteó que los costos asociados al barrido de vías y áreas públicas de un municipio fueran asumidas entre todos los suscriptores del mismo.

En conclusión, una vez se demuestre que el inmueble se encuentra desocupado y por lo tanto no produce residuos sólidos a desechos, la persona deberá cancelar la sumatoria de los costos asociados a comercialización, manejo del recaudo fijo y barrido y limpieza, teniendo en cuenta que de acuerdo con la metodología establecida en la Resolución CRA No. 351 de 2005, el costo de estos componentes que conforman los costos fijo medios de referencia, se calculan para todos los usuarios del servicio público de aseo.

Finalmente, en caso de que requiera presentar una petición, queja o recurso ante el prestador, le informamos que de acuerdo con el procedimiento dispuesto en el régimen de servicios públicos; los usuarios de los servicios públicos cuentan con el derecho de realizarlas ante las oficinas que para ello destinen las personas prestadoras de los mismos, las cuales deben ser respondidas en un plazo máximo de quince (15) días hábiles. Asimismo, en el caso de que el usuario no se encuentre de acuerdo con la respuesta emitida por la persona prestadora, podrá interponer recurso de reposición subsidiario de apelación, ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), todo en un mismo escrito dirigido a la empresa, dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de la respuesta emitida por la empresa. De no otorgarse respuesta por parte de la persona prestadora, dentro de los quince (15) días hábiles operará el silencio administrativo positivo; dicho procedimiento es concordante con los artículos 152 a 159 ^[8] de la Ley 142 de 1994.

Le corresponde a la SSPD, ejercer el control, la inspección y vigilancia de las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, así como de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes los presten; conforme con las funciones definidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, y demás normas que la reglamentan, modifican, adicionan o derogan.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Sin otro particular, reciba un cordial saludo,

SILVIA JULIANA YEPES SERRANO

Directora Ejecutiva (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Por la cual se modifica el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, contenido en el Anexo 3 de la Resolución CRA 151 de 2001 y se dictan otras disposiciones sobre el particular".

2. "Por la cual se modifica el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicia público domiciliario de aseo, contenido en el Anexo 9 de la Resolución CRA 151 de 2001 y se dictan otras disposiciones sobre el particular".

3. Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia C - 389 de 20021 consideró que: "...siendo la relación jurídica resultante de la prestación de un servicio público domiciliario de naturaleza contractual, el incumplimiento de la obligación de pagar por la prestación del servicio, puede acarrear la imposición de la sanción prevista en la ley, consistente en el pago, a cargo del usuario, de un interés de mora. Entonces, si dicha relación jurídica también se rige por las normas del derecho privado y además es de carácter oneroso, por cuanto es obligación de los usuarios contribuir al sostenimiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad, no hay razón alguna que haga inconstitucional la aplicación de dicha sanción, pues se trata de una consecuencia que deviene del incumplimiento de la obligación de pagar una suma de dinero.

"Sin embargo, como es en los inmuebles de carácter residencial donde la prestación de los servicios públicos domiciliarios debe cumplir plenamente su función social, la sanción que en este caso se imponga a los usuarios ante el incumplimiento de su obligación de pagar por el servicio recibido debe ser lo menos gravosa posible, por lo que a ellos no se les debe aplicar para estos efectos la tasa de interés moratorio del Código de Comercio sino la del Código Civil, cuyas disposiciones al fin y al cabo también rigen el contrato de servicios públicos (Ley 142 de 1994 art. 132). De esta forma, no sólo se favorece a los usuarios al permitirles que solucionen más prontamente dicha obligación, sino también a las empresas prestadoras que se beneficiarían con la eventual reducción de su cartera morosa. Por lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad del inciso segundo del artículo 96 de la Ley 142 de 1994, bajo el entendido que tratándose de usuarios o suscriptores de inmuebles residenciales, la tasa de interés moratorio aplicable es la prevista en el Código Civil. No sobra advertir que la norma bajo revisión utiliza la expresión "podrá" con lo cual deja a la empresa prestataria de servicio público domiciliario en libertad para cobrar, rebajar o exonerar a los usuarios del pago de intereses moratorios o hacer convenios con los deudores en esta materia."

4. CÓDIGO CIVIL, ARTICULO 656. INMUEBLES. Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como tas tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles, las casas y veredas se llaman predios o fundos.

5. Por supuesto la financiación provendrá de los impuestos que pagan los ciudadanos.

6. El ejemplo de los pagos individuales en los puertos por el uso de los faros que se muestra en Mankiw (2000).

7. En el caso del acueducto y la energía eléctrica, aunque se trate en términos jurados de servicios públicos domiciliarios, en términos económicos no se trata de bienes públicos.

8. El artículo 159 fue modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001.