CONCEPTO 25011 DE 2013

(20 de mayo)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Asunto: Radicado CRA NO. 2013-321-001326-2 del 08' de abril de 2013

Respetada señora Maya:

Esta Entidad recibió la comunicación del asunto, en la cual manifestó: “EPMC se encuentra realizando modificaciones al Contrato de Condiciones Uniformes de A y A (SIC), necesito saber en que (SIC) momento puede comenzar a regir? (SIC) si a partir de ser publicado o debo esperar concepto de legalidad por la CRA”

Como primera medida, es necesario precisar sobre el contrato de servicios públicos domiciliarios que el articulo 128 de la Ley 142 establece sus características generales en los siguientes términos:

"Articulo 128. Contrato de Servicios Públicos. Es un contrato uniforme, consensual en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones gue han sido definidas por ella para ofrecerles a muchos usuarios no determinados. Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme enla prestación del servicio." La subraya es nuestra.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto por el articulo 129 de la Ley 142 de 1994 "Existe contrato de servicios públicos desde gue la empresa define las condiciones uniformes en las gue está dispuesta a prestar el servicio g el propietario, o guien utiliza un inmueble determinados, solicita recibir alli el servicio, si el solicitante v el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa. (...)"

En cuanto al perfeccionamiento del contrato, el modelo de condiciones uniformes contenido en la Resolución CRA 375 de 2006⁽¹⁾, establece: "Cláusula 9. Perfeccionamiento. El CSP se perfecciona cuando la persona prestadora define las condiciones uniformes en las que esta dispuesta a prestar el servicio y el propietario o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir alli el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la persona prestadora. Del mismo modo se entenderá que existe CSP, en el caso de haber recibido efectiva y legalmente la prestación de los servicios objeto del presente CSP. (...)"

De conformidad con las normas expuestas, se concluye que para la existencia del Contrato de Servicios Públicos o de Condiciones Uniformes, se deben cumplir tres requisitos: i) Que la empresa prestadora de servicios públicos defina previamente las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio, ii) Que el propietario o quien utiliza un inmueble determinado solicite recibir alli el servicio y iii) Que tanto el inmueble como el solicitante cumplan los requisitos definidos por la entidad prestadora del servicio, en las condiciones uniformes mencionadas en el primer numeral.

Con relación a este punto, la Corte Constitucional M.P. Rodrigo Escobar Gil, en Sentencia 0-075 de 2006 señaló lo siguiente:

"El citado acto jurídico para su formación no se encuentra sometido a ningún tipo de solemnidad, razón por la cual en cuanto a su celebración sigue la regia general en materia de creación de ios negocios jurídicos, conforme a la cual éstos se perfeccionan por el sólo consentimiento de las partes (principio de consensualidad de los actos jurídicos). Asi lo reconoce el articulo 129 de la Ley 142 de 1994, al determinar que: "existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que esta dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir alli el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa”.

De acuerdo con este articulo, como se dijo antes, en el contrato de servicios públicos las empresas pueden exigir requisitos no sólo respecto de las condiciones del bien, sino de la persona que solicita el servicio. Lógicamente, estas condiciones deben ser razonables, pero sobre todo, ajustadas a la ley, con el fin de evitar que se viole el derecho a los servicios públicos. En el caso de los inmuebles por razones de seguridad, deben ajustarse además a las normas técnicas respectivas.

En el caso de las condiciones del solicitante previstas en el contrato, la empresa, con el fin de cerciorarse a que titulo actua el solicitante, puede establecer en las condiciones uniformes del contrato requisitos para determinar la calidad de propietario, poseedor del inmueble, suscriptor o usuario. Lo anterior, dado que la empresa, como en cualquier relación contractual, debe saber quien es la parte contratante y tener certeza de que la persona que solicita el servicio estaba en las condiciones previstas por los articulos 128 y 134 de la 142 de 1994. "

Acorde con lo dispuesto por el artículo 131 de la Ley 142 de 1994, la persona prestadora del servicio tiene el deber de informar con tanta amplitud como sea posible, en el territorio donde presten sus servicios, acerca de las condiciones uniformes de los contratos.

Lo que se desprende del citado articulo 131 es que la persona prestadora del servicio debe hacer públicas las condiciones de los contratos que ofrece a los usuarios, antes de empezar a prestar el servicio. Este conocimiento previo del usuario sobre esas condiciones es, de conformidad con el articulo 129 de la ley 142 de 1994, un requisito básico de la existencia del contrato. Lo que la Ley no deflnió fue los medios para informar con amplitud sobre las condiciones uniformes, cosa que no podia hacer por las particularidad de cada persona prestadora del servicio, pero lo que si se puede entender es que debe hacerse por medios escritos o impresos por la naturaleza de lo que hay que difundir, que es el texto del contrato.

La Corte Constitucional en Sentencia C-924 de 2007 ha sostenido que las condiciones uniformes deben ser previamente dadas a conocer siguiendo los medios de publicidad reconocidos en el ordenamiento jurídico. Finalmente, el articulo 131 dispone que las empresas tienen el deber de disponer siempre de copias de los contratos, y que el contrato adolece de nulidad relativa si se celebra sin dar una copia al usuario que la solicite.

Ahora bien, la cláusula 10 del modelo de condiciones uniformes contenido en la Resolucion CRA 375 de 2006, establece los parámetros bajo los cuales las personas prestadoras deben dar a conocer las condiciones uniformes del contrato a los suscriptores y/o usuarios a efectos de evitar la nulidad del contrato.

En la mencionada cláusula, luego de establecer las condiciones para la adecuada publicidad del contrato, establece en sus paragrafos 1 y 2, lo siguiente:

"(...)

Parágrafo 1°. El CSP y sus modificaciones adolecerán de nulidad relativa si se celebran sin dar copia al suscriptor y/o usuario que lo solicite. Para constancia de la entrega, el prestador deberá llevar un registro en el que obre constancia de dicha entrega.

Parágrafo 2°. En todo caso del resente CSP no se derivan obligaciones derechos hasta tanto no se perfecciona el mismo.

(...)"  los subrayados no son del texto original.

Posteriormente, la Comisión de Regulación de Acueducto, Alcantarillado y Aseo - CRA, expidió la Resolución 413 de 2006, la cual en su articulo 4° dispuso lo siguiente:

"Articulo 4°. Publicidad de los contratos de servicios publicos. Cuando los prestadores de los servicios públicos pretendan modificar total o parcialmente los contratos de servicios públicos domiciliarios, deberan anunciar en la factura dicha modificación g en donde podran consultarla, con una antelación de al menos un (ii mes a la fecha de modificación definitiva, salvo gue la misma, tenga por sustento eventos constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor.

En virtud de lo establecido en el inciso 1o del articulo 131 de la Ley 142 de 1994, los prestadores de servicios públicos deberán informar con tanta amplitud como sea posible en el territorio donde prestan sus servicios las condiciones uniformes de los contratos de servicios publicos y sus modificaciones, durante el mes siguiente al momento en gue se haga efectiva la modificación.

Una vez se lleve a cabo la modificación, debera dejarse constancia de la misma en Sistema Único de información (SUl) a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los términos señalados por esa entidad. La falta de publicación del contrato o de sus modificaciones en los terminos del presente articulo implicará la inoponibilidad de las condiciones contenidas en el mismo".

Así las cosas, conforme lo dispuesto por el articulo 4° de la Resolución CRA 413 de 2006 cuando una persona prestadora del servicio pretenda modificar parcial o totalmente su contrato de prestación del servicio, debe dar cumplimiento al principio de publicidad, que le permita a los usuarios conocer cuál es la modificación que sufrirá su contrato y por ende, deberá anunciarla en la factura, con antelación no inferior a (1) mes a la fecha de modificación, salvo que la misma tenga por sustento eventos de caso fortuito. Además, deberá informar ampliamente en el territorio donde presta el servicio las modificaciones de que fue objeto el contrato, durante el mes siguiente al momento en que esta se haga efectiva.

De otra parte, respecto al concepto de legalidad, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 73.10 del articulo 73 de la Ley 142 de 1994, es función de esta Entidad, "Dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios publicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia (...)".

En atención a dicha facultad, esta Comisión de Regulación, expidió la anteriormente mencionada Resolución CRA 375 del 25 de mayo de 2006.

No obstante lo anterior, es preciso aclarar que la mencionada Resolución, contiene un modelo de clausulado que sirve de base para la elaboración del contrato de condiciones uniformes a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

Es así corno el comentado acto administrativo que cuando los prestadores hagan uso de la previsión contenida en el numeral 73.10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, las condiciones uniformes que se ajusten en un todo a los modelos citados, previa revisión por parte de la Comisión, serán conceptuados como legales por parte esta.

Adicionalmente, señala que las condiciones uniformes distintas, podrán obtener tal concepto, previa verificación por parte de la Comisión, del cumplimiento de los requisitos legales, reglamentarios y regulatorios exigibles. Para tal fin, al solicitarlo, las personas prestadoras deberán identificar de manera precisa las cláusulas que se aparten del modelo y las razones de ello.

Asi las cosas, si un prestador considera necesaria la emisión del concepto de legalidad por parte de la CRA, podrá solicitarlo aun cuando incluya cláusulas que se aparten de lo establecido en el modelo, previa verificación de las mismas por parte de la CRA, sin que ello pueda entenderse en forma alguna, como un requisito para presumir la existencia o validez del contrato de condiciones uniformes.

Si por el contrario, Iascondiciones uniformes establecidas por el prestador, se adecuan al modelo establecido en la mencionada Resolución, las mismas se entenderán ajustadas a la Ley 142 de 1994.

Lo anterior sin perjuicio del deber que le asiste a la empresa de permanecer al tanto de la normatividad sectorial que sea expedida, a fin de ajustar en lo pertinente, las condiciones uniformes de su contrato.

Por último se recuerda que el presente concepto se emite en los terminos del articulo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordial Saludo

SILVIA JULIANA YEPES SERRANO

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>

1. Por la cual se modifico el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, contenido en el Anexo 3 de la Resolución CRA 151 de 2001 y se dictan otras disposiciones sobre el particular