CONCEPTO 25401 DE 2022

(abril 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2022-321-002111-2 de 7 de marzo de 2022.

Respetada señora Montoya:

Recibimos la comunicación con el radicado del asunto, mediante la cual consulta si “(...) De acuerdo al artículo 6 de la Resolución CRA 845 de 2018, puede una empresa de servicios públicos domiciliarios de aseo con autorización del usuario presentar la solicitud de terminación de contrato anticipada ante la empresa prestadora de aseo a la cual el usuario desea desvincularse conforme al párrafo "Los suscriptores y/o usuarios podrán autorizar por escrito al nuevo prestador para que soliciten la terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo, cumpliendo en todo caso lo dispuesto en la presente cláusula." o este acápite iría en contravía del art. 133 de la Ley 142 de 1994 numeral 133.7. ARTÍCULO 133. ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE." 133.7. Las que autorizan a la empresa o a un delegado suyo a proceder en nombre del suscriptor o usuario para que la empresa pueda ejercer alguno de los derechos que ella tiene frente al suscriptor o usuario".

Previo a dar respuesta a sus inquietudes, se precisa que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 ⁽¹⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

En primer lugar, debemos señalar que, el artículo 6 de la Resolución CRA 845 de 2018 (compilado en la cláusula 25 del modelo contenido en el numeral 6.3.3.1. de la Resolución CRA 943 de 2021) no es contrario a lo dispuesto en el numeral 133.7 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994, relacionado con el abuso de la posición dominante, pues, en sentido contrario, materializa el derecho de los usuarios y/o suscriptores a la libre elección del prestador.

De conformidad con lo establecido en el numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994⁽²⁾, los usuarios y/o suscriptores de los servicios públicos tienen derecho a la libre elección del prestador, lo cual resulta congruente con el régimen de libertad de competencia de los servicios públicos.

Así, en la medida que el usuario y/o suscriptor está facultado para solicitar el servicio al prestador, también lo está para realizar formalmente la petición de su desvinculación, a fin de recibir la prestación por parte de otro, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en la normatividad vigente.

En efecto, el artículo 2.3.2.2.4.2.108 del Decreto 1077 de 2015⁽³⁾ dispone que: “(…) Son derechos de los usuarios: (...) 1. El ejercicio de la libre elección del prestador del servicio público de aseo en los términos previstos en las disposiciones legales vigentes. En caso de presentarse una solicitud de terminación anticipada del contrato por parte del usuario la persona prestadora deberá resolver la petición en un plazo de quince (15) días hábiles, so pena que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios imponga, al prestador que incumpla esta obligación, las sanciones correspondientes por violación del régimen de servicios públicos domiciliarios, conforme al artículo 81 de la Ley 142 de 1994”.

Por su parte, el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto 1077 de 2015, consagra los requisitos que deben cumplir los usuarios y/o suscriptores para terminar de forma anticipada el contrato de prestación del servicio público de aseo y es concordante con el artículo 6 de la Resolución CRA 845 de 2018⁽⁴⁾ (al que usted hacer referencia), compilado en la cláusula 25 correspondiente a la “Terminación anticipada del contrato” del “Modelo de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos para personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana”, contenido en el numeral 6.3.3.1. del Título 3 ⁽⁵⁾, Parte 3⁽⁶⁾ del Libro 6⁽⁷⁾ de la Resolución CRA 943 de 2021⁽⁸⁾.

En dicha cláusula se señala que: “(.) Los suscriptores y/o usuarios podrán autorizar por escrito al nuevo prestador para que soliciten la terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo, cumpliendo en todo caso lo dispuesto en la presente cláusula”.

Según la consulta, existe la duda acerca de si dicha cláusula podría contravenir o no lo preceptuado en el artículo 133 ⁽⁹⁾ de la Ley 142, como quiera que el mismo prevé que: “(.) Se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los contratos a los que se refiere este libro, en las siguientes cláusulas: (.) 133.7. Las que autorizan a la empresa o a un delegado suyo a proceder en nombre del suscriptor o usuario para que la empresa pueda ejercer alguno de los derechos que ella tiene frente al suscriptor o usuario”.

Par el efecto, el artículo 6 de la Resolución CRA 845 de 2018 (compilado en la cláusula 25 del modelo contenido en el numeral 6.3.3.1. de la Resolución CRA 943 de 2021) no es contrario a lo dispuesto en el numeral 133.7 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994, relacionado con el abuso de la posición dominante, pues, en sentido contrario, materializa el derecho de los usuarios y/o suscriptores a la libre elección del prestador y obedece al principio de la libertad de empresa de que tratan los artículos 333 y 365 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 10 de la Ley 142 de 1994, normas estas a partir de las cuales, se afirma que los servicios públicos domiciliarios, como regla general, se prestan en un régimen de libre competencia.

Ahora bien, al momento de dar aplicación a la previsión según la cual: “(.) Los suscriptores y/o usuarios podrán autorizar por escrito al nuevo prestador para que soliciten la terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo, (,..)”⁽¹⁰⁾, las personas prestadoras de servicios públicos deberán tener presente que se encuentran sujetas a la observancia del debido proceso y de los mandatos constitucionales y legales vigentes en el ordenamiento jurídico. En tal medida, están llamadas a enmarcar sus actos y contratos en la salvaguarda, tanto de sus derechos como los de sus usuarios y/o suscriptores, en procura del interés del servicio.

Por lo tanto, la autorización del suscriptor y/o usuario al nuevo prestador, de que trata el artículo 6 de la Resolución CRA 845 de 2018 (compilado en la cláusula 25 del modelo contenido en el numeral 6.3.3.1. de la Resolución CRA 943 de 2021) deberá provenir de la manifestación libre, espontánea del suscriptor y/o usuario respecto de su decisión de desvinculación; de no ser así, se podría considerar que una persona prestadora se encuentra siendo desplazada con ocasión de conductas restrictivas de la competencia y, en consideración a ello, activar la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009⁽¹¹⁾.

De otra parte, de acuerdo con lo previsto en el numeral 133.7 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994, es importante tener en cuenta el escenario en el que se configura la presunción de la posición dominante, pues, se trata de cláusulas que se pactan en contratos con el fin de que se autorice a la persona prestadora o a un delegado suyo a proceder en nombre del suscriptor o usuario, para que la empresa pueda ejercer alguno de los derechos que ella tiene frente al suscriptor o usuario.

El referido numeral se enmarca en el escenario de un contrato en el que se pacta la autorización a una persona prestadora para que ejerza derechos que ostenta respecto de sus suscriptores y/o usuarios, a nombre de éstos; lo cual no ocurre en el evento regulado en el artículo 6 de la Resolución CRA 845 de 2018 (compilado en la cláusula 25 del modelo contenido en el numeral 6.3.3.1. de la Resolución CRA 943 de 2021), el cual corresponde a una autorización de los suscriptores y/o usuarios al nuevo prestador para que solicite la terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo.

Lo anterior, como quiera que, cuando el nuevo prestador presenta la solicitud de terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo, a nombre del suscriptor y/o usuario, actúa como tercero y no como parte de un contrato, tampoco realiza esta gestión como consecuencia de una cláusula previamente pactada. Además, es importante tener claro, que el suscriptor y/o usuario ostenta esta calidad (de suscriptor y/o usuario) respecto de la empresa que le viene prestando dicho servicio y de la cual se pretende desvincular, mas no respecto del nuevo prestador.

Así, el nuevo prestador no tiene vínculo contractual con quien representa en la solicitud de terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo, solo actúa en su nombre, contando con el debido consentimiento previo para ese efecto; por ende, si la persona que busca la terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo no es su suscriptor y/o usuario, el nuevo prestador no tendría derechos que ejercer frente a estas personas, pues solo actúa como un tercero y de esta manera, no se cumple el presupuesto del numeral 133.7 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994, consistente en que se autorice a la empresa para que pueda ejercer alguno de los derechos que ella tiene frente al suscriptor o usuario.

Es importante resaltar que, el artículo 6 de la Resolución CRA 845 de 2018 (compilado en la cláusula 25 del modelo contenido en el numeral 6.3.3.1. de la Resolución CRA 943 de 2021), reconoce la potestad o facultad de los usuarios y/o suscriptores para autorizar al nuevo prestador, a solicitar, en su nombre, la terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo; de tal forma que, la regulación hace referencia a un derecho de titularidad del suscriptor y/o usuario, cual es el de elegir libremente al prestador del servicio (numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994 y artículo 2.3.2.2.4.2.108 del Decreto 1077 de 2015) mas no señala que se trate de derecho alguno de las personas prestadoras del servicio público de aseo, que puedan hacer valer frente a un suscriptor y/o usuario, como lo señala el numeral 133.7 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994.

Por último, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.13.2.2.8 de la Resolución CRA 943 de 2021, los usuarios y/o suscriptores pueden ejercer libremente el derecho a elegir el prestador del servicio, sin que le esté dado al actual prestador negar la desvinculación por considerar que se puede afectar a terceros “(...) cuando la solicitud de terminación del contrato de servicios públicos tiene por objeto la vinculación con otro prestador del mismo servicio (...)” (Subrayado por fuera del texto original).

Teniendo en cuenta lo anterior, basta con que el usuario y/o suscriptor manifieste ante la persona prestadora del servicio público de aseo, su voluntad de terminar el contrato, dando cumplimiento a los requisitos señalados, para que su requerimiento deba ser atendido por el prestador, sin que éste pueda: i) negarse a terminarlo por razones distintas de las señaladas en esta norma, ii) solicitar requisitos adicionales a los previstos en el artículo citado o iii) aducir que la nueva persona prestadora no está en capacidad de prestarlo.

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación al teléfono en Bogotá: (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

2. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

3. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

4. "Por la cual se desarrolla el artículo 72 de la Resolución CRA 720 de 2015, se adiciona un numeral a las cláusulas 6, 9 y 10, se modifican las cláusulas 25 y 26 y se adiciona un inciso a la cláusula 27 del Anexo número 1 de la Resolución CRA 778 de 2016”.

5. “MODELO DE CONDICIONES UNIFORMES DEL CONTRATO DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO”.

6. “ANEXOS REGULACIÓN GENERAL DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO”.

7. “ANEXOS REGULACIÓN GENERAL”.

8. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”.

9. “Abuso de la posición dominante”.

10. Artículo 6 de la Resolución CRA 845 de 2018 (compilado en la cláusula 25 del modelo contenido en el numeral 6.3.3.1. de la Resolución CRA 943 de 2021).

11. “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”. Según el artículo 6 de esta ley, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC, conocer “(...) en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal (...)”.