CONCEPTO 25961 DE 2013

(mayo 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.

Asunto: Radicados CRA 2013321001393-2 del 11 de abril, 2013321001444-2 del 12 de abril y 2013321001482- 2 del 15 de abril de 2013.

Esta Entidad recibió las comunicaciones del asunto, en las cuales solicitó, se dé respuesta a dos inquietudes relacionadas con la prestación de servicios públicos domiciliarios.

En atención a sus solicitudes, se procede a darle respuesta en el orden que fueron planteadas por usted en sus comunicaciones.

i) una comunidad que se ha organizado como prestador de servicios públicos en materia de agua potable, puede constituirse y operar legalmente cuando no tiene concesión de aguas otorgada por la correspondiente autoridad (car) y solo actúa como tal cuando es un apéndice dé una empresa que si tiene la concesión de aguas de manera legal?

En relación a la presente inquietud, es necesario indicar que no es muy claro a que hace referencia con la expresión “apéndice”, sin embargo daremos respuesta al resto de su solicitud en el sentido de indicar lo pertinente a las concesiones y contratos de suministro e interconexión de agua potable.

El artículo 10 de la Ley 142 de 1994, establece que es derecho dé-todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la Ley.

Por su parte, el artículo 22 de la citada Ley 142 de 1994 dispone que las empresas debidamente constituidas y organizas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la misma, según la naturaleza de sus actividades.

Ahora bien, el artículo 25 de la Ley 142 de 1994; establece que “quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión."

A su turno, el artículo 26 de la Ley 142 de 1994 prevé “En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen. (...) Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competencias para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia".

Así las cosas, si bien en los términos de la Ley 142 de 1994 las empresas de servicios públicos domiciliarios debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, no es menos cierto que para poder operar, deberán obtener de las autoridades competentes, las concesiones, permisos y licencias que correspondan.

Es así, como el artículo 25 de la citada Ley 142 de 1994, dispone que en materia del uso del agua quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión con las autoridades competentes según la Ley.

En materia de concesión de aguas el Decreto -Ley 2811 de 1974 establece en su artículo 88: “Salvo disposiciones especiales, solo puede hacerse uso de las aguas en virtud de concesión.” 'Asimismo el artículo 89 determina “La concesión de un aprovechamiento de aguas estará sujeta a las disponibilidades del recurso y a las necesidades que imponga el objeto para el cual se destine.”

Por su parte la competencia para otorgar la concesión de aguas y ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental se encuentran en cabeza de las corporaciones autónomas regionales como lo dispone el artículo 31 numeral 9 y 12 de la Ley 99 de 1993.

De otra parte el artículo 49 del Decreto 1541 de 1978 señala: “Toda concesión implica para el beneficiario, como condición esencial para su subsistencia, la inalterabilidad de las condiciones impuestas en la respectiva resolución. Cuando el concesionario tenga necesidad de efectuar cualquier modificación en las condiciones que fija la resolución respectiva, deberá solicitar previamente la autorización correspondiente, comprobando la necesidad de la reforma."

Sobre el particular consideramos se debe tener en cuenta, lo indicado por el Ministerio de Ambiente mediante concepto de radicado 4120-E1-12562 del 09 de mayo de 2013, el cual es referente a concesión de aguas, en el siguiente sentido:

“Recordemos además que las empresas de servicio público de acueducto están obligadas a mantener las <sic> inalterabilidad de las condiciones impuestas en la respectiva resolución y cuando ella tenga necesidad de efectuar cualquier modificación en las condiciones que fija la resolución respectiva, deberá solicitar previamente la autorización correspondiente, comprobando la necesidad de la reforma.

De tal forma, que es competencia de la autoridad ambiental realizar la evaluación, control y seguimiento sobre los caudales, usos, prioridades, componentes del sistema y demás aspectos establecidos en la respectiva concesión.”

ii) En materia de aplicación de subsidios, es su obligación aplicarlos tal como lo ordena la lay (sic)? O de lo contrario podría estar exenta de su aplicación solo por consenso o acuerdo entre sus miembros? Si llegase a ser así, que fuese por mayoría, cualquiera de uno de sus miembros que no esté de acuerdo puede impugnar la decisión?

La Constitución Política en su artículo 365, establece que corresponde a la ley establecer entre otras cosas las competencias y responsabilidades concernientes a la prestación de los servicios públicos domiciliarios; a su vez, esta misma norma en su artículo 370, señala que corresponde al Presidente de la República ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la inspección, vigilancia y control de las entidades que presten este tipo de servicios.

El artículo 367 de la Constitución señala que el régimen tarifario tendrá en cuenta, entre otros criterios, tos de solidaridad y redistribución de ingresos.

El artículo 3o de la Ley 142 de 1994, "por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, es claro al señalar que “Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esa Ley dispone para las empresas y sus administradores….

En este contexto, es claro que todos los prestadores sin importar su naturaleza, es decir, si son empresas públicas o privadas, organizaciones autorizadas, municipios prestadores directos, etc., deben cumplir con la normatividad de los servicios públicos domiciliarios.

En los artículos 89, 99 y ss de la Ley 142 de 1994, se indica lo pertinente a la forma de subsidiar y al presupuesto para hacerlo. Dichas normas son de obligatorio cumplimiento para quienes prestan servicios públicos domiciliaros, por lo que su desconocimiento puede dar lugar a algunas de las sanciones indicadas en el artículo 81 ibídem por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En desarrollo de lo anterior la Ley 142 de 1994, en el numeral 14.29 del artículo 14, define los subsidios como: “La diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de éste, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe”.

Ahora bien, conforme al numeral 5.3 del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, es competencia de los municipios disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos con cargo al presupuesto del municipio.

Entonces, cuando la Nación, los municipios y departamentos otorguen subsidios, deben hacerlo de acuerdo con lo establecido en los precitados artículos, y en los Decretos reglamentarios del régimen de subsidios: Decreto 565 de 1996, Decreto 849 de 2002, Decreto 1013 de 2005 y Decreto 4924 de 2011.

Ahora bien, tanto el Municipio como el Prestador deberán tener en cuenta lo establecido en el artículo 2o Decreto 1013 de 2005 en el que se establece, cual debe ser la metodología para asegurar que el monto total de las diferentes contribuciones sean las suficientes para cubrir la demanda de subsidios en un municipio determinado, la cual debe ser aplicada por los prestadores de servicios públicos con el fin de realizar la estimación de los subsidios que posteriormente serán puestos a consideración del municipio.

De lo anterior, que la aplicación de subsidios es de origen legal y por ende obligatoria, por cuanto la decisión de un prestador o de la junta directiva del mismo no puede contrariar lo ordenado por la Ley.

Por último le recordamos que el presente concepto se emite en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sin otro particular, reciba un respetuoso saludo,

SILVIA JULIANA YEPES SERRAN

Directora Ejecutiva