CONCEPTO 12562 DE 2013

(mayo 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE

Bogotá, D.C.

Doctora

MAGDALENA CRISTANCHO CHAVEZ

Gerente

EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO PAZ DE ARIPORO S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 9-55, Barrio El Palmar

Tel.: 6374703

Paz de Ariporo, Casanare

Ref.: Solicitud Concepto. Concesión de aguas superficiales. Rad.: 4120-E1-12562 Cordial saludo Dra. Magdalena:

En relación con el asunto de la referencia y con base en sus planteamientos, de manera general y abstracta y en el marco de nuestras competencias, debo informarle lo siguiente:

PROBLEMAS JURÍDICOS

1. Se requiere determinar si la Empresa de Servicios Públicos PAZ DE ARIPORO S.A. E.S.P., puede vender, suministrar o comercializar agua en carro tanques a empresas dedicadas a la extracción del petróleo y si dicha actividad es lícita y es viable realizarla?

2. Se requiere saber de quién sería la competencia para determinar y definir si las Empresas de Servicios Públicos pueden o NO desarrollar esta actividad?

3. Está Corporinoquia facultada para prohibir a la empresa Paz de Ariporo S.A. E.S.P. el suministro de agua a Empresas del sector petrolero?

4. Al suministrar o vender agua, las Empresas del sector petrolero la pueden utilizar para consumo humano, aseo, riego o lo que ellos dispongan?

La empresa Paz de Ariporo S.A. E.S.P. está en la obligación de verificar el uso que se le da al recurso hídrico suministrado a las empresas del sector petrolero?

5. En caso de que la respuesta dada por ustedes, sea que si se puede suministrar agua, solicitamos que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se manifieste a través de un concepto claro y conciso al respecto?

6. Si una concesión de Aguas es expedida para el funcionamiento del Acueducto Municipal, quiere decir esto que es únicamente y exclusivamente para uso doméstico?

7. La empresa puede aplicar el principio de suficiencia Financiera a establecer el precio del m3 en el suministro de agua, dando aplicación a la resolución 353 de 2005 CRA, Resolución 628 de 2013 CRA y a la Ley 142 de 1994?

CONSIDERACIONES

- Frente a las inquietudes No. 1; 2; 3; 4; 5; este Ministerio considera:

La ley 142 de 1994⁽¹⁾ en el literal 14.22 define: "Servicio público domiciliario de acueducto, llamado también servicio público domiciliario de agua potable, Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte".

Por su parte, la aludida ley, en su artículo 25 dispone: "CONCESIONES, Y PERMISOS AMBIENTALES Y SANITARIOS. (...) Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes. (...)"

Además, en su artículo 79, modificado por el art. 13 de la Ley 689 de 2001, adicionado por el art. 96, Ley.1151 de 2007, establece entre otras: "Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujeto de aplicación de la presente Ley, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia. Son funciones especiales de ésta las siguientes:

79.1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.

79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los "comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios"; y sancionar sus violaciones. (...)"

Por su parte, la ley de servicios públicos regula en el artículo 134: "Del derecho a los servicios públicos domiciliarios. Cualquier persona capaz de contratar que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título, tendrá derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios al hacerse parte de un contrato de servicios públicos".

Teniendo en cuenta que los planteamientos del peticionario se encuentran relacionados con la venta, suministro o comercialización de agua por parte de la Empresa Prestadora del Servicio Público de Alcantarillado, este despacho considera que los aludidos temas desbordan la órbita de competencias del sector ambiental; asuntos que de acuerdo con el ordenamiento jurídico, le competen a la Superintendencia de Servicios Públicos, por tal motivo, se correrá su traslado a dicha entidad para lo de su competencia.

No obstante lo anterior, y desde el marco de nuestras competencias, es oportuno realizar las siguientes precisiones:

- En relación con la consulta número 3: "Está Corporinoquia facultada para prohibir a la empresa Paz de Ariporo S.A. E.S.P. el suministro de agua a Empresas del sector petrolero?"

Esta pregunta será trasladada de igual forma a la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía- CORPORINOQUÍA, con el fin que dicha entidad tenga la posibilidad de realizar un pronunciamiento de fondo, aclarando o dando alcance a su comunicado, particularmente, en lo relacionado con el concepto de "venta de agua cruda", a la luz de las facultades otorgadas a las autoridades ambientales por el ordenamiento jurídico.

En este sentido, es oportuno recordar lo siguiente en materia de CONCESIÓN DE AGUAS:

El Decreto-Ley 2811 de 1974 establece en su artículo 88 que "salvo disposiciones especiales, solo puede hacerse uso de las aguas en virtud de concesión". A renglón seguido, en el artículo 89 determina que "La concesión de un aprovechamiento de aguas estará sujeta a las disponibilidades del recurso y a las necesidades que imponga el objeto para el cual se destine", y en el artículo 90 determina que "La prelación para otorgar concesiones de aguas se sujetará a las disposiciones de este Código".

Por su parte el Decreto 1541 de 1978, en concordancia con lo dispuesto en la anterior norma, "dispone en su artículo 30 que "Toda persona natural o jurídica pública o privada, requiere concesión o permiso para hacer uso de las aguas públicas o sus cauces, salvo en los casos previstos en los artículos 32 y 33 de este Decreto".

Además, el anterior decreto, en su artículo 41 regula:

"Para otorgar concesiones de aguas se tendrán en cuenta el siguiente orden de prioridades:

a. Utilización para el consumo humano, colectivo o comunitario, sea urbano o rural;

b. Utilización para necesidades domésticas individuales;

c. Usos agropecuarios comunitarios, comprendidas la acuicultura y la pesca;

d. Usos agropecuarios individuales, comprendidas la acuicultura y la pesca;

e. Generación de energía hidroeléctrica;

f. Usos industriales o manufactureros;

g. Usos mineros;

h. Usos recreativos comunitarios, e

i. Usos recreativos individuales".

Por su parte, la competencia para otorgar la concesión de aguas y ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental se encuentra establecida en el artículo 31 numeral 9 y 12 de la Ley 99 de 1993, cuando trata de las funciones de las corporaciones autónomas regionales.

En este marco, la persona natural o jurídica que esté interesada en usar aguas superficiales o subterráneas, deberá tramitar y obtener ante la autoridad ambiental competente la concesión de aguas.

Adicionalmente, señala el artículo 44 del decreto 1541 de 1978 que "El derecho de aprovechamiento de las aguas de uso público no confiere a su titular sino la facultad de usarlas, de conformidad con el Decreto-Ley 2811 de 1974, el presente reglamento y las resoluciones que otorguen la concesión", y en su artículo 49 que "Toda concesión implica para el beneficiario, como condición esencial para su subsistencia, la inalterabilidad de las condiciones impuestas en la respectiva resolución. Cuando el concesionario tenga necesidad de efectuar cualquier modificación en las condiciones que fija la resolución respectiva, deberá solicitar previamente la autorización correspondiente, comprobando la necesidad de la reforma".

Por su parte, se recuerda que el uso de aguas puede hacer parte de un proyecto, obra o actividad que requiera licencia ambiental de conformidad con la Ley 99 de 1993 y el Decreto 2820 de 2010, caso en el cual se tramita de manera integral con la licencia ambiental y los demás permisos y autorizaciones de tipo ambiental que se requieren para el uso, aprovechamiento y afectación de los recursos naturales renovables y el medio ambiente necesarios para la ejecución del proyecto; por el contrario si el proyecto, obra o actividad es de aquellos que no requiere licencia ambiental y sólo requiere del uso de aguas, se deberá tramitar y obtener la concesión de aguas ante la autoridad ambiental competente como administradora del recurso natural renovable.

Así mismo, es pertinente tener en cuenta que las autorizaciones ambientales son independientes de los permisos que deban otorgar las demás autoridades que se requieran para el desarrollo del proyecto, obra o actividad.

Sobre lo establecido y/o reglado por las respectivas autorizaciones ambientales, debe versar las funciones de evaluación, control y seguimiento, además, del ejercicio de las funciones que sobre el mismo tema y de forma general, les otorga el ordenamiento jurídico-ambiental.

Lo anterior significa, que con base en reseñado marco, las autoridades ambientales deben adoptar las decisiones a que haya lugar, respetando el ámbito de competencias de otras autoridades.

- En relación con la pregunta No. 4: "Al suministrar o vender agua, las Empresas del sector petrolero la pueden utilizar para consumo humano, aseo, riego o lo que ellos dispongan?

La empresa Paz de Ariporo S.A. E.S.P. está en la obligación de verificar el uso que se le da al recurso hídrico suministrado a las empresas del sector petrolero?

En complemento a lo considerado por este despacho a la pregunta 3, es oportuno señalar que las autoridades ambientales en su función de evaluación, control y seguimiento ambiental a la concesión otorgada, se encuentra facultada para verificar que el concesionario esté cumpliendo sus obligaciones, bajo los supuestos técnico-legales en que fue otorgada la concesión; para tal efecto, deberá basarse de manera específica en lo dispuesto en el respectivo acto administrativo de concesión y su concepto técnico, y de manera general, en la reglamentación establecida para la materia.

Recordemos además, que las empresas de servicio público de acueducto están obligadas a mantener la inalterabilidad de las condiciones impuestas en la respectiva resolución y cuando ella tenga necesidad de efectuar cualquier modificación en las condiciones que fija la resolución respectiva, deberá solicitar previamente la autorización correspondiente, comprobando la necesidad de la reforma.

De tal forma, que es competencia de la autoridad ambiental realizar la evaluación, control y seguimiento sobre los caudales, usos, prioridades, componentes del sistema y demás aspectos establecidos en la respectiva concesión.

- En relación con la pregunta No. 6: "Si una concesión de Aguas es expedida para el funcionamiento del Acueducto Municipal, quiere decir esto que es únicamente y exclusivamente para uso doméstico?"

Sobre este aspecto, es fundamental recordar que la resolución y el concepto técnico que otorga la concesión, con base en la información suministrada por la Empresa de Servicios Públicos en su solicitud de concesión de aguas superficiales, determina el o los usos para los cuales se otorga la concesión; de tal forma, corresponde verificar en dichos instrumentos el uso o los usos que de manera explícita, con sus respectivos sustentos técnicos, debieron ser requeridos y por ende, otorgados; de tal forma, el o los usos deben encontrase determinados en el respectivo acto administrativo.

En este sentido, recordemos lo considerado por la honorable. Corte Constitucional: "El derecho al agua, para el uso de las personas, en cuanto contribuye a la salud, a la salubridad pública, y, en últimas, a la vida, Sí es un derecho fundamental y que, por el contrario, NO lo es cuando se destina a la explotación agropecuaria o a un terreno deshabitado. Sin agua no se puede vivir, luego lo lógico es que un acueducto construido para uso domiciliario -del líquido debe tener preferencialmente tal destinación. Lo razonable es atender primero las necesidades domésticas de las familias que son socias o usuarias del acueducto regional y, si hay un excedente de agua entonces sí, de manera reglamentada, se puede aprovechar excepcionalmente para otros usos...'⁽²⁾.

- La consulta No. 7: "La empresa puede aplicar el principio de suficiencia Financiera a establecer el precio del m3 en el suministro de agua, dando.aplicación a la resolución 353 de 2005 CRA, Resolución 628 de 2013 CRA y a la Ley 142 de 1994?"

Esta inquietud será trasladada Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA, para lo de su competencia.

Con base en lo expuesto esperamos haber resuelto su consulta⁽³⁾.

Atentamente,

CAMILO ALEXANDER RINCÓN ESCOBAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

2. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL; Sentencia T-413 de 1995. MP Alejandro Martínez Caballero. Corte Constitucional www.corteconstitucional.gov.co/relatoría.

3. El anterior concepto, según lo dispuesto en el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.