CONCEPTO 27021 DE 2015

(junio 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

Asunto: Comunicación con Radicado CRA No. 2015-321-003228-2 de 09 de junio de 2015

Respetada doctora Gómez:

Acuso recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual ECOINTEGRAL LTDA., consulta a esta Comisión "... si el Relleno Sanitario Nuevo Mondoñedo, sigue estando obligado a realizar el ajuste de la tarifa mediante la metodología establecida en la Resolución CRA 200 de 2001, es decir con base en el acumulado del IPC? O, entendiendo que dicha Resolución se encuentra derogada, debe acogerse a la metodología establecida actualmente en la Resolución CRA 351 de 2005? (la cual como se mencionó le es inaplicable por expresa disposición de la misma norma). La CRA considera jurídicamente viable incluir el contenido de la normatividad vigente para el ajuste de tarifa mediante otro. Si al Contrato de Concesión con el fin de actualizar el marco legal por la vía contractual?"

Por lo anterior, ECOINTEGRAL LTDA., solicita como interventor del Contrato de Concesión 001 de 2002 "... a título ilustrativo, de una interpretación con autoridad de la cláusula que a continuación se cita, con el único propósito de clarificar el sano entendimiento de la regla contractual relativa a la actualización de la tarifa de disposición que incluye, como se verá, una referencia a normativa expedida por la CRA".

Adicionalmente, ECOINTEGRAL LTDA., presenta los siguientes antecedentes:

"1. El contrato de concesión 001 de 2002 (Concesión del Relleno Sanitario Nuevo Mondoñedo) fue suscrito el 27 de diciembre de 2002.

2. La Cláusula Cuarta del contrato de concesión establece una tarifa contractual, por lo cual en principio se encuentra dentro de la excepción del ámbito de aplicación contemplada en el artículo 1 de la Resolución 351 de 2005 que a su turno remite al parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, cuya consecuencia jurídica es inaplicabffidad de la Resolución en cita para el caso consultado.

3. A su turno, el Parágrafo Primero de la mencionada Cláusula Cuarta del contrato de concesión, señala: "AJUSTE AL VALOR DE LA TARIFA: La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA autoriza anualmente, un ajuste en la tarifa para el correspondiente año de operación, por lo tanto el concesionario debe someterse a tal procedimiento"...

4. La metodología establecida por la CRA, al momento de suscribirse el contrato de concesión, era la contenida en Resolución CRA 200 de 2001, norma que fue expresamente deroqada por Resolución CRA 543 de 2011,..:.

Antes de pronunciamos sobre el particular, es preciso aclarar que dentro de las funciones a cargo de esta Comisión de Regulación, previstas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, no se encuentra prevista función alguna relacionada con el señalamiento del alcance respecto de reglas contractuales relativas a actualizaciones tarifarias, por lo que no puede pronunciarse respecto de si tales actualizaciones tarifarias deben realizarse con base en el IPC o si es necesario acogerse a la Resolución CRA 351 de 2005, menos aún recomendar la suscripción de un otrosí contractual para actualizar el marco legal del acuerdo de voluntades referido en su consulta.

No obstante lo anterior, a título informativo y con el fin de contribuir a aclarar sus dudas, emitimos el presente pronunciamiento, dentro de los límites previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo⁽¹⁾, por lo que constituye una opinión o punto de vista de carácter general, no la decisión del caso concreto, en los siguientes términos: '

Tal como se lo afirma en su comunicación, el artículo 1 de la Resolución CRA 351 de 2005⁽²⁾ al definir su ámbito de aplicación dispuso que dicho cuerpo normativo contiene el régimen tarifario aplicable a la prestación del servicio público de aseo en todo el territorio nacional, "... salvo las excepciones señaladas en el parágrafo 1o. del artículo 87 de la Ley 142 de 1994..

A su turno, el parágrafo primero del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, al referirse a los contratos para la financiación, operación o mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios, señala que "(...) la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta Ley...."

En este orden de ideas, el parágrafo 1o.  del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 estableció la posibilidad de que vfa contractual y como resultado de un proceso de negociación que culmina en un contrato para la financiación, operación y mantenimiento del servicio, se fije la tarifa respectiva.

Así las cosas, podemos afirmar que no le es aplicable a un contrato en el cual se hubiere definido la tarifa por vía contractual, la regulación prevista en la Resolución CRA 351 de 2005, por expresa disposición de dicha normativa, a menos que las partes en virtud de la autonomía de la voluntad, hubieren acordado su aplicación.

Cosa distinta es que la tarifa contractual, su composición por segmentos, su modificación e indexación deba cumplir con los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de la Ley 142 de 1994 y que la tarifa que se cobre al usuario final no pueda ser superior a la que hubiera cobrado un prestador de servicios públicos sometido a la aplicación de la regulación genérica de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, tal como lo prevé el artículo 1.3.4.11 de la Resolución CRA 151 de 2001⁽³⁾.

Ahora bien, conforme con el principio de Estabilidad Regulatoria previsto en la última norma citada, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios se regirán por las normas regulatorias vigentes al momento de su celebración.

No obstante, si eventualmente se producen cambios o alteraciones del marco regulatorio, como podría señalarse con la Resolución CRA 200 de 2001⁽⁴⁾ que fue derogada expresamente por el artículo 8 de la Resolución CRA 543 de 2011⁽⁵⁾ que igualmente fue derogada también de manera expresa por el artículo 121 de la Resolución CRA 688 de 2014⁽⁶⁾ -esta última previó en su artículo 58 la metodología para actualizar los costos de referencia- tal circunstancia no tiene como consecuencia inmediata su aplicación, puesto que tal decisión debe corresponder a lo que señale el contrato respectivo, por lo que deberá analizarse dicho acuerdo para determinar su alcance.

Por consiguiente, en consideración a las normas anteriormente citadas y dada la condición contractual de la tarifa del Relleno Sanitario Nuevo Mondoñedo, en el que las condiciones tarifarias se pactaron directamente entre las partes, es el mismo contrato el que debe definir la forma en que se debe realizar la actualización de las tarifas.

En caso de que dicho acuerdo de voluntades hubiere omitido la forma en que se lleva a cabo la actualización tarifaria, deberá acudirse al mismo acuerdo de voluntades para fijar la regla respectiva, que igualmente puede ser acudir a la regulación vigente sobre la materia, instrumento al que las partes pueden acudir en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, lo cual deberá incluirse de manera eitpresa en el contrato.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Conforme al concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 28 de enero de 2015, Ratificación Interna No. 2243, Número único 11001-03-06-000-2015-00002-DD. M.P. Álvari Namén Vargas "... desde el 1o. de enero de 2015 y hasta fecha anterior al momento en que empiece a regir la nueva ley estatutaria sobre el derecho de petición, se presenta la recviviscencia de las mencionadas disposiciones del Código Contencioso Administrativo (Decreto Ley 01 de 1984)".

2. Por la cual se establecen los regímenes de regulación tarifaria a los que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo y la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio de residuos ordinarios y se dictan otras disposiciones.

3. Regulación integral de los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo.

4. Por la cual se fija la tasa de actualización para las tarifas de Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo.

5. Por la cual se establece la metodología para la actualziación de tarifas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarilñlado, sus actividades complementarias y las actividades que realizan los prestadores de los mismos en los términos de la Ley 142 de 1994.

6. Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana.