CONCEPTO 27111 DE 2022

(abril 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2022-321-002778-2 de 4 de abril de 2022.

Respetado señor Mendoza:

Recibimos la comunicación con el radicado del asunto, mediante la cual solicita concepto sobre la normatividad de la regulación en materia de las áreas de servicio exclusivo.

Antes de dar respuesta a su consulta, les indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 ⁽¹⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

A continuación, se procederá a responder las consultas en el orden presentado, a saber:

1. ¿Es en la actualidad la Resolución 943 de 2021, en su libro 5 parte 2, es la que indica las condiciones para verificar la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo?, o existe alguna otra regulación expedida por su entidad que incorpore condiciones, requisitos o lineamientos adicionales a los contemplados en la anterior.

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución CRA 824 de 2017 "Por la cual se establecen las condiciones para verificar la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo y se definen los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse los contratos de prestación del servicio público de aseo", la cual se encuentra compilada en la parte 2 del Libro 5 de la Resolución CRA 943 de 2021⁽²⁾.

2. ¿Es requerido con anterioridad a la resolución de aprobación por parte de la entidad, de las condiciones antes consultadas, la autorización por parte del concejo municipal?, ¿o como lo señala el artículo 313, esto ya es requisito para la firma de los contratos que tengan clausulas de zonas de prestación exclusiva?

Al respecto, debemos iniciar mencionado lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 142 de 1994 el cual dispone que el Estado intervendrá en los servicios públicos, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336 y 365 a 370 de la Constitución Política de Colombia, entre otras razones, para asegurar su prestación eficiente.

En general, sobre la libre competencia, debemos señalar que el artículo 333 de la Constitución Política establece que “la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie puede exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley”.

En cuanto a la constitución de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios el artículo 10 de la Ley 142 de 1994, señala que “Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”.

En consecuencia, existe libertad de competencia en la prestación de los servicios públicos, para lo cual, quienes deseen prestarlos deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Así, los prestadores que estén dispuesto a operar los referidos servicios se someten a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, es decir, sin límites para que nuevos operadores ingresen o salgan del mercado con el cumplimiento de las disposiciones legales.

Ahora bien, como excepción a la libre competencia para la prestación de los servicios públicos, la misma Ley en su artículo 40 previó la prestación de estos bajo la modalidad de áreas de servicio exclusivo, en virtud de las cuales, los municipios y distritos, previa verificación de motivos por parte de la Comisión de Regulación respectiva, pueden establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivo, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado, al respecto la norma señala:

“Áreas de Servicio exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales componentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

Parágrafo 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos”.

De acuerdo con lo anterior, la entidad territorial que pretenda establecer áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio público de aseo, deberá realizarlo mediante invitación pública (licitación), cumpliendo los requisitos establecidos en el citado artículo 40; previo a la invitación pública, la entidad territorial deberá acudir a esta Comisión de Regulación con el fin de que misma verifique los motivos que le permitan incluir las cláusulas de áreas de servicio exclusivo, por lo cual esta entidad no verifica durante el trámite de esta actuación administrativa la autorización por parte del Concejo Municipal, al no ser este uno de los requisitos consagrados en la regulación, sin embargo, las funciones atribuidas a dicha corporación por parte de la Constitución deben ser respetadas, por lo cual, los alcaldes deben asegurarse de cumplir con la normatividad vigente.

3. Solicito copia magnética del radicado Radicado CRA 2010-321-002833-2 del 31 de mayo de 2010, mediante el cual la ciudad del Bogotá, a través de la UAESP solicitó la verificación de las condiciones de existencia para la inclusión de áreas de servicio exclusivo, si es necesario cd”

Sobre el particular, se hace necesario precisar que el artículo 15 de la Constitución Política contiene una protección especial sobre libros de contabilidad y demás documentos privados, así mismo, el artículo 61 del Código de Comercio dispone que “los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente”, razón ésta por la que el acceso a esta clase de información se encuentra limitada legalmente.

Adicionalmente, el numeral 5 del artículo 24 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁽³⁾, establece:

“Artículo 24. Informaciones y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial:

(...)

5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.

6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.

(...)

Parágrafo. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información”.

De igual forma, el literal c) del artículo 18 de la Ley 1712 de 2014⁽⁴⁾ consagra lo relacionado con la “(.)

información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada (.)” y hace referencia a “Los secretos comerciales, industriales y profesionales.”

Teniendo en cuenta lo anterior, le informamos que la información solicitada tiene el carácter de reservado de acuerdo a de acuerdo a lo establecido en la referida normatividad. Así las cosas, y de acuerdo a lo establecido en el parágrafo del artículo 24 del referido código, esta información debe solicitarse al titular de la información que para el caso en concreto como se indica en la solicitud, es la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos.

Finalmente, en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le invitamos a comunicarse con la Subdirección de Regulación al teléfono en Bogotá: (601) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordialmente,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>  

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

2. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”.

3. Ver Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

4. “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”.