CONCEPTO 27431 DE 2017

(Agosto)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.

Asunto: Radicado CRA 20173210046632 de 15 de mayo de 2017.

Respetado señor Castro:

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual consulta: “...si a una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta, donde entidades municipales oficiales [municipio y entidades descentralizadas] poseen el 51,1% del total del capital; se deben aplicar todas las disposiciones y reglamentaciones relacionadas con el control interno, incluido el control interno contable. En caso que sea imperativo la aplicación de las disposiciones y reglamentaciones sobre control intemo, solicito información sobre estas”.

Adicionalmente señala en su comunicación que "... la empresa IDEAS SA ESP no se encuentra incluida en el artículo 5 de la ley 87 de 1993”.

Sobre el particular, es preciso informarle que las funciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, se encuentran dispuestas principalmente en los artículos 73⁽¹⁾ y 74⁽²⁾de la Ley 142 de 1994⁽³⁾, particularmente corresponde a esta entidad regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea de hecho posible; y en los demás casos, promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

Analizadas las demás funciones previstas en dichas disposiciones, se encuentra que esta entidad no tiene competencia para determinar a cuales prestadores de servicios públicos se les aplica la Ley 87 de 1993⁽⁴⁾.

No obstante, emitimos el presente concepto de manera general, dentro de los límites del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁽⁵⁾, conforme al cual los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general:

En su comunicación expresa que a la empresa a su cargo no le es aplicable el artículo 5⁽⁶⁾ de la Ley 87 de 1993, el cual dispone que son destinatarios de dicha ley "... todos los organismos y entidades de las Ramas del Poder Público en sus diferentes órdenes y niveles así como en la organización electoral, en los organismos de control, en los establecimientos públicos, en las empresas industriales y comerciales del Estado en las sociedades de economía mixta en las cuales el Estado posea el 90% o más de capital social, en el Banco de la República y en los fondos de origen presupuestal''.

Por lo anterior, de manera general y sin referirnos al caso en concreto, nos permitimos señalar que las empresas de servicios públicos mixtas hacen parte de la rama ejecutiva del poder público en el sector descentralizado, conforme lo afirmó la Corte Constitucional⁽⁷⁾ al analizar la constitucionalidad de los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1997⁽¹⁰⁾ al indicar que "... una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público. Nótese cómo en el literal d) el legislador incluye a las “demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público'', categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que, de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional. Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 498 de 1998<sic, es 1999>, y concretamente de la expresión “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios'' contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público''.

Ahora bien, el artículo 46⁽¹¹⁾ de la Ley 142 de 1994, define el control interno como el conjunto de actividades de planeación y ejecución, realizado por la administración de cada empresa para lograr que sus objetivos se cumplan. Añade que este control interno debe disponer de medidas objetivas de resultado, o indicadores de gestión, alrededor de diversos objetivos, para asegurar su mejoramiento y evaluación.

El artículo 47⁽¹²⁾ de la misma normativa es claro en imponer a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, velar por la progresiva incorporación y aplicación del control interno regulado en dicha ley, para lo cual debe vigilar que se cumplan los criterios, evaluaciones, indicadores y modelos que definan las comisiones de regulación.

Particularmente, el artículo 48⁽¹³⁾ señala que las empresas de servicios públicos pueden contratar con entidades privadas la definición y diseño de los procedimientos de control interno, así como la evaluación periódica de su cumplimiento, de acuerdo a las reglas que establezcan las Comisiones de Regulación.

Con base en estas facultades legales, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución CRA 151 de 2001⁽¹⁴⁾, en cuyo artículo 1.3.6.4⁽¹⁵⁾, señaló que “El ejercicio del control Interno en los municipios, empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta con capital público igual o superior al 90%, que presten los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo deberá ajustarse a lo establecido porta Ley 87 de 1993 y portas normas que la reglamenten, modifiquen o reemplacen. En estos casos, el auditor interno podrá ser el jefe de la unidad o dependencia de control interno, y cumplirá las funciones que señala el articulo 12 de la Ley 87 de 1993. (...).

La misma disposición prevé que el sistema de control interno que sea implementado por las personas prestadoras a las cuales no se les aplique la Lev 87 de 1993, debe tener en cuenta las características propias de la entidad y asegurar su ejercicio en forma independiente, en orden a velar porque todas las actividades y recursos de la organización estén dirigidas al cumplimiento de sus objetivos: garantizar la correcta evaluación y seguimiento de la gestión organizacional; definir y aplicar medidas para prevenir los riesgos, detectar y corregir las desviaciones que se presenten en la organización y que puedan afectar el logro de sus objetivos; velar porque la persona prestadora disponga de procesos de planeación y mecanismos adecuados para el diseño y desarrollo organizacional, según su naturaleza y características; garantizar que el sistema de control interno disponga de sus propios mecanismos de verificación y evaluación, concluyendo que la oficina, unidad de control interno o quien haga sus veces, será la encargada de evaluar dicho sistema y proponer a la gerencia o al jefe o representante legal de la persona, las recomendaciones para mejorarlo.

Así, independientemente de la aplicación de las disposiciones de la Ley 83 de 1997<sic, 87 de 1993>, lo cierto es que los prestadores de servicios públicos domiciliarios, por ostentar dicha calidad, deben dar cumplimiento a las previsiones contenidas en el régimen especial de los servicios públicos domiciliarios contenidas en el Capítulo I del Título IV de la Ley 142 de 1994 así como las disposiciones expedidas por el regulador.

Sin otro particular,

JAVIER MORENO MENDEZ

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL

1. Funciones y facultades generales.

2. Funciones especiales de las Comisiones de Regulación.

3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

4. Por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del estado y se dictan otras disposiciones.

5. Artículo sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015.

6. Campo de aplicación.

7. Corte Constitucional, Sentencia C-736 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

8. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional.

9. Entidades descentralizadas.

10. Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.

11. Control Interno.

12. Participación de la Superintendencia.

13. Facultades para asegurar el control interno.

14. Regulación integral de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.

15. Control interno y evaluación de su cumplimien