CONCEPTO 27521 DE 2016

(mayo 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2016-321-003343-2 de 13 de mayo de 2016.

Respetada señora Cantor:

Esta entidad recibió el correo electrónico del asunto, mediante el cual presenta una solicitud para que se absuelva la siguiente consulta: "Después de 5 años que la Empresa no suspendió el servicio por no pago de una factura de cobro por servicio de Agua es cierto que la Empresa debe cobrar por el art. 130 de la ley 142 de 94 el principio de Solidaridad sobre el cobro del ASEO cuando es claro que no podíamos (sic) pagar por separado porque todo viene dentro de la misma factura. La inobservancia por parte de la misma Empresa no se le aplica la Ley?"

Sea lo primero indicar que las funciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, son las contempladas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, dentro de las cuales, están "regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible,. y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad."

Previo a resolver su solicitud, es preciso indicar que el presente concepto se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁽¹⁾, toda vez que los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, en la medida en que no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Por disposición del artículo 128 de la Ley 142 de 1994, el contrato de servicios públicos es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo con estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.

El precio reviste el carácter oneroso de la prestación del servicio que se manifiesta a través del cobro que la persona prestadora hace al usuario y/o suscriptor en la factura correspondiente, en la cual, se determina el valor de los bienes y servicios provistos en desarrollo del contrato de servicios públicos.

Dependiendo de la naturaleza oficial o no de la persona prestadora, el cobro de las tarifas adeudadas por la prestación de los servicios procede por vía coactiva, esto es, el cobro directamente realizado por la empresa en virtud de la prerrogativa del cobro coactivo y/o por la vía ejecutiva acudiendo a la jurisdicción ordinaria. En

ambos escenarios, de acuerdo con la normatividad que regule el procedimiento (Estatuto Tributario o Código General del Proceso), el transcurso del tiempo puede configurar la prescripción extintiva de la acción, que significa conforme con el artículo 2535 del Código Civil, que las acciones y los derechos son susceptibles de extinguirse por el lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido.

Ahora bien, cuando el artículo 130 de la Ley 142 estipula lo relativo a las partes del contrato, estatuye:

"ARTÍCULO 130. PARTES DEL CONTRATO. Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001. Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario.

El propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos.

Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial. Lo prescrito en este inciso se aplica a las facturas del servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado público. El no pago del servicio mencionado acarrea para los responsables la aplicación del artículo que trata sobre los "deberes especiales de los usuarios del sector oficial".

PARÁGRAFO. Si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no excederá dos períodos consecutivos de facturación, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio. Si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio se romperá la solidaridad prevista en esta norma".

A su turno, el artículo 140 ibídem prevé que el incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en el siguiente: "La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) periodos cuando sea mensual",

De acuerdo con las normas en cita, es un derecho y correlativamente un deber de la persona prestadora, suspender el servicio cuando el suscriptor y/o usuario incumpla el pago de la factura y ésta suspensión tiene especial relevancia en la relación persona prestadora - usuario y/o suscriptor y propietario del bien (cuando estos últimos son diferentes), ya que como lo dispone el artículo 130 citado, si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio, se romperá la solidaridad.

La solidaridad a la que se refiere la norma es la que se crea entre el suscriptor y/o usuario del servicio cuando tiene la calidad de arrendatario y el propietario del inmueble al cual se prestan los servicios en calidad de arrendador y significa que cualquiera o ambos pueden estar llamados a responder por el pago de las obligaciones económicas derivadas del contrato.

Al respecto, el artículo 7 de la Ley 820 de 2003 señala:

"ARTÍCULO 7o. SOLIDARIDAD. Los derechos y las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento son solidarias, tanto entre arrendadores como entre arrendatarios. En consecuencia, la restitución del inmueble y las obligaciones económicas derivadas del contrato, pueden ser exigidas o cumplidas por todos o cualquiera de los arrendadores a todos o cualquiera de los arrendatarios, o viceversa.

Los arrendadores que no hayan demandado y los arrendatarios que no hayan sido demandados, podrán ser tenidos en cuenta como intervinientes litisconsorciales, en los términos del inciso tercero del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil."

No obstante, la misma Ley 820, en el artículo 15, consagra reglas para que el inmueble entregado a título de arrendamiento no quede afecto al pago de los servicios públicos domiciliarios.

Entonces, cuando el suscriptor y/o usuario incumple el pago de la factura de servicios públicos, de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual, la persona prestadora está obligada a suspender el servicio y si no lo hace pierde el derecho a reclamar del propietario el pago total de la deuda, caso en el cual, la pretensión se debe reducir a exigir el pago de las primeras dos o tres facturas impagadas, según corresponda al ciclo de facturación, además de los derechos propios de reinstalación y reconexión, así como los recargos por dicho concepto.

En esta materia, por vía de jurisprudencia se ha reconocido que "...si la empresa omite un deber impuesto por la Ley, como lo es el de suspender el servicio en caso de mora, no puede trasladar los efectos de su proceder a terceras personas, pues con ello abusa de su posición dominante frente a los usuarios o suscriptores."⁽²⁾

Sin embargo, es pertinente señalar que la Corte Constitucional⁽³⁾ precisó que el rompimiento de la solidaridad con respecto a los propietarios, "opera únicamente en los casos en los que el propietario ignora que su inmueble se encuentra en mora en el pago, o cuando, conociendo esta circunstancia, no ha logrado que la empresa proceda a suspender el servicio, a pesar de las solicitudes elevadas en este sentido" (Negrillas fuera de texto), ya que aclara dicha Corporación, "La mencionada garantía tiene por fin proteger a los propietarios no usuarios que han sido asaltados en su buena fe por parte de los arrendatarios."

Por otro lado, el artículo 147 de la Ley 142 de 1994, al desarrollar el tema de las facturas establece:

"ARTICULO 147. NATURALEZA Y REQUISITOS DE LAS FACTURAS. Las facturas de los servicios públicos se pondrán en conocimiento de los suscriptores o usuarios para determinar el valor de los bienes y servicios provistos en desarrollo del contrato de servicios públicos.

En las facturas en las que se cobren varios servicios, será obligatorio totalizar por separado cada servicio, cada uno de los cuales podrá ser pagado independientemente de los demás con excepción del servicio público domiciliario de aseo y demás servicios de saneamiento básico. Las sanciones aplicables por no pago procederán únicamente respecto del servicio que no sea pagado.

En las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicoS podrá preverse la obligación para el suscriptor o usuario de garantizar con un título valor el pago de las facturas a su cargo.

PARÁGRAFO. Cuando se facturen los servicios de saneamiento básico y en particular los de aseo público y alcantarillado, conjuntamente con otro servicio público domiciliario, no podrá cancelarse este último con independencia de los servicios de saneamiento básico, aseo o alcantarillado, salvo en aquellos casos en que exista prueba de mediar petición, queja o recurso debidamente interpuesto ante la entidad prestataria del servicio de saneamiento básico, aseo o alcantarillado."

De conformidad con la norma en cita, los servicios de alcantarillado y aseo que conforman el servicio de saneamiento básico, no pueden ser pagados en forma independiente o separada de los otros.

Además, hay que precisar que teniendo en cuenta razones de salubridad pública e interés social y sanitario, el servicio de alcantarillado no es susceptible de suspensión o de corte.

Para absolver la consulta en términos generales y teniendo en cuenta los fundamentos normativos expuestos, la persona prestadora que incumpla el deber de suspender el servicio por el no pago de la factura después de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y/o de tres (3) períodos cuando sea mensual, provoca con tal omisión el rompimiento de la solidaridad entre el usuario del servicio y el propietario del bien, con la consecuencia, para la empresa, de que puede cobrar únicamente las primeras dos o tres facturas, dependiendo del ciclo de facturación, más los gastos de reinstalación, reconexión y recargos por dicho concepto.

En cuanto al interrogante sobre la inobservancia de los deberes propios de la persona prestadora, es importante señalar que por disposición del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, la vigilancia y control del cumplimiento de la las leyes y actos administrativos a los que están sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados así como la vigilancia y control del cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD).

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

2. Corte Constitucional Sentencia T-723 de 7 de julio de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

3. Corte Constitucional Sentencia T-1016 de 13 de diciembre de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.