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CONCEPTO 27961 DE 2025
(febrero 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-
Bogotá D.C.
Señora
XXXXX
| Asunto: | Concepto jurídico sobre anticipo y pólizas en contrato de disposición final para efectos tarifarios. Radicado CRA 20253210007702 de 23 de enero de 2025 |
Respetada señora
En atención a la solicitud realizada mediante oficio de la referencia, de manera atenta se da respuesta en los siguientes términos:
I. ANTECEDENTES
“Mediante la presente, me dirijo a ustedes con el fin de solicitar una aclaración respecto a la legalidad de exigir la contratación de pólizas y el pago de anticipos respecto de los contratos de disposición final de residuos entre los prestadores de aseo y el operador del relleno sanitario, para la disposición final de residuos.
Como es de mi conocimiento, la Resolución CRA 720 de 2015 establece las tarifas y condiciones para la prestación del servicio público de aseo. Sin embargo, el operador del relleno sanitario está exigiendo la contratación de pólizas y el pago de anticipo del 50% sobre el valor del contrato como requisito previo para la prestación del servicio.
Considero que esta exigencia no se encuentra contemplada en la normativa vigente y podría constituir un cobro indebido, ya que no se encuentra establecido en las tarifas establecidas por la CRA”.
Ante este hecho, solicito que se me explique lo siguiente:
“1. ¿Es legal que el operador de un relleno sanitario exija la contratación de pólizas y el pago de anticipos, cuando la Resolución CRA 720 de 2015 y el decreto 1077 de 2015 no lo establecen o permiten?
2. En caso de que esta práctica sea considerada ilegal, ¿cuál es el procedimiento a seguir para presentar una queja o denuncia?”
II. REFERENTES NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES
1. NORMATIVOS:
1.1. Constitución Política artículos 333, 365.
1.2. Ley 142 de 1994 artículos 31, 32, 39
1.3. Ley 80 de 1993 articulo 40
1.4. Ley 1474 de 2011 artículo 91.
2. JURISPRUDENCIALES
Corte Constitucional, Sentencia C-416 de 2012
III. PROBLEMA JURÍDICO
¿Desde el punto de vista de la metodología tarifaria, es procedente el pago de un anticipo y la inclusión de pólizas en un contrato de operación de relleno sanitario?
IV. CONSIDERACIONES DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA
Antes de dar respuesta a su consulta, se indica que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante. Adicionalmente, la presente respuesta se emite sin perjuicio de lo que sobre el particular consideren otras entidades en el marco de sus competencias.
Dicho lo anterior, para resolver el problema jurídico sometido a consideración, se abordará el respectivo análisis empezando por el régimen contractual de las empresas de servicios públicos, para luego dar paso a la figura del anticipo, las tarifas contractuales, disposiciones sobre la prestación del servicio público de aseo, la remuneración de los costos de disposición final y finalizar con el análisis del caso concreto.
1. Del régimen contractual de las empresas de servicios públicos
Al respecto debe señalarse el supuesto normativo de los contratos especiales para la gestión de los servicios públicos contemplado en el Capítulo II del Título II de la Ley 142 de 1994, entre los cuales se encuentra el reconocimiento de la autonomía de la voluntad de los prestadores para negociar la celebración de los contratos que sean necesarios para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
En ese sentido es importante partir de la siguiente base: Por regla general, los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, indistintamente de su naturaleza privada, pública o mixta, se rigen por el derecho privado, salvo las excepciones que la Constitución y el propio régimen de estos servicios señalen y, en ese orden, no le compete a esta Comisión entrar a determinar la viabilidad de asuntos concretos que son del resorte de las empresas en el marco de su autonomía.
Sin perjuicio de lo anterior y a manera de ilustración de carácter general, se debe tener en cuenta que el artículo 39 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 4 de la Ley 689 de 2001, dispone que las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico puedan celebrar contratos tendientes a garantizar la prestación eficiente de estos servicios.
A su vez, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, faculta a las Comisiones de Regulación para hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier persona prestadora de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes -hoy cláusulas excepcionales al derecho común[1], así como de autorizar la inclusión de estas cláusulas en los demás contratos, previa consulta expresa por parte de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.
Así mismo señala que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la Ley 142 de 1994, salvo que se disponga otra cosa.
El artículo 32 de la Ley ídem, prevé que, salvo disposición legal en contrario, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
Dicha regla es igualmente aplicable a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.
2. De la figura del anticipo
El anticipo es un adelanto o avance del precio del contrato destinado a apalancar el cumplimiento de su objeto, de modo que los recursos girados por dicho concepto solo se integran al patrimonio del contratista en la medida que se cause su amortización mediante la ejecución de actividades programadas del contrato.
Al respecto, se tiene el siguiente análisis normativo y jurisprudencial[2].
ANTICIPO - Regulación normativa
"En materia de contratación pública, la figura del anticipo está prevista en dos (2) normas: el inciso primero del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011. En cuanto al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se dispone la posibilidad de pactar anticipos en los contratos, pero sujeto a determinadas limitaciones. En efecto, la norma prescribe que "En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato”. Por su parte, el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 consagra una regla especial para el manejo del anticipo.
ANTICIPO - Definición jurisprudencial
[...], el Consejo de Estado se refirió a la noción de anticipo como "un recurso o suma correspondiente a un porcentaje del valor total del contrato, pactado como contraprestación, que la entidad pública le entrega al contratista para que sea invertida específicamente en la ejecución del contrato y sea manejada generalmente en cuenta separada, con imposición de obligaciones relacionadas con legalización y amortización de la inversión, de suerte que el monto entregado como anticipo no ingresa al patrimonio del contratista sino cuando ha sido debidamente amortizado”.
- Así, de acuerdo con las consideraciones de la jurisprudencia y la doctrina, el anticipo es aquella suma de dinero entregada al contratista con la finalidad de apalancarlo financieramente para solventar los costos de la ejecución del contrato. Este dinero debe amortizarse de acuerdo con el avance en la ejecución. De esta forma, los recursos entregados a título de anticipo son del erario, razón por la que debe garantizarse su buen manejo y correcta inversión.
- Como característica esencial del anticipo, derivada del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, el pacto proviene de la autonomía de la voluntad de las partes. De allí que se generen una serie de derechos y obligaciones recíprocos entre ellas. Por un lado, el contratante tiene la obligación de entregar el valor pactado como anticipo y el derecho a que los recursos sean empleados en la forma estipulada. Por otro lado, el contratista tiene derecho a recibir dicho anticipo y la obligación de destinarlo a la ejecución del contrato.
- Las entidades estatales tienen la facultad de pactar la entrega de anticipos en los contratos que celebren. Para ello, deberán realizar el estudio correspondiente con el fin de determinar la conveniencia de otorgar recursos al contratista bajo esa denominación. De este modo, las entidades podrán determinar las condiciones de entrega, el monto -que no podrá ser superior al 50% del valor del contrato-, el plazo de amortización, las condiciones necesarias para su exigibilidad, así como todas las obligaciones para su correcta inversión.
- Respecto a la modificación de los contratos estatales[3], el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, así como en las normas que las han modificado y las reglamentan, no consagran una regulación expresa sobre la posibilidad de modificar los contratos celebrados por las Entidades Estatales. Ello encuentra sustento en que, en principio, los contratos deben ejecutarse en las condiciones pactadas inicialmente, pues tales condiciones fueron convenidas luego de que la entidad pública surtiera todos los procedimientos previstos para la selección de su contratista y definiera los aspectos, técnicos, legales y financieros propios de cada caso, con observancia de los principios de la función administrativa, aplicables al proceso de gestión contractual. La regulación expresa contenida en la ley, se limita a fijar los porcentajes límite para adicionar los valores inicialmente pactados, como lo hace el artículo 40 de la Ley 80 de 1993[4].
- Ahora bien, conforme a la regulación legal y a la interpretación que de la misma han realizado el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, es viable jurídicamente modificar los contratos estatales, pero dicha medida tiene un carácter excepcional y sólo procede cuando con ella se pretende garantizar el interés público, cuando la entidad haya verificado y así pueda constatarse, que la causa de la modificación es real y cierta; y cuando se deriva de previsiones legales, esto es, cuando la modificación encuentra sustento no sólo en circunstancias fácticas propias de la ejecución del contrato, sino, además, cuando tales situaciones ponen de presente la necesidad de dar cumplimiento a previsiones establecidas por el legislador. De esta manera, para establecer si un contrato determinado puede ser susceptible de modificación, se hace necesario que la Administración analice, en cada caso, la concurrencia de los aspectos antes referidos”.
Finalmente, en caso de pactarse el pago de un anticipo el mismo debe estar asegurado, de tal suerte que el contratista deberá constituir una póliza de buen manejo y correcta inversión del anticipo. El valor asegurado del amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo debe ser del cien por ciento (100%) del monto que el contratista reciba a título de anticipo, ya sea en dinero o en especie. Esta cobertura debe estar vigente hasta la liquidación del contrato o hasta la amortización del anticipo.
Se insiste en que por regla general, los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, indistintamente de su naturaleza privada, pública o mixta, se rigen por el derecho privado, salvo las excepciones que la Constitución y el propio régimen de estos servicios señalen. Así las cosas, la figura del anticipo tiene el mismo objeto en relaciones contractuales entre particulares, por tanto, queda a voluntad de las partes optar por su incorporación en un contrato o no.
3. De las tarifas contractuales
Los poderes de intervención del Estado en materia de servicios públicos llevan aparejados la facultad de restringir las libertades económicas de los particulares que concurren a su prestación. En efecto, de la misma manera en que se otorga libertad contractual, la misma se restringe en cuanto al régimen aplicable a tales contratos y respecto del alcance de algunas de sus cláusulas, como ocurre con las tarifas que se pactan contractualmente, las cuales deben cumplir las condiciones previstas en la norma, entre ellas el sometimiento al régimen tarifario vigente.
El parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 establece la posibilidad de pactar tarifas contractuales, así:
“PARÁGRAFO 1o. Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta Ley. Tanto éstas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta Ley. Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley así lo disponga.
Esta disposición reconoce el carácter vinculante del régimen tarifario previsto en la Ley 142 de 1994, independientemente de tratarse de negocios jurídicos celebrados por los prestadores a los cuales se les aplique el régimen privado por regla general y que se hubieren celebrado bajo el amparo de la autonomía de la voluntad, toda vez que las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, las fórmulas podrán ser modificadas por la Comisión de Regulación cuando se encuentre abuso de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios y cuando se presenten prácticas restrictivas de la competencia. Así mismo, las tarifas y fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la Comisión cada cinco (5) años y cuando así lo disponga el régimen de los servicios públicos domiciliarios.
El artículo 1.3.4.10 de la Resolución CRA 151[5] de 2001 previó la siguiente regla general aplicable a todos los contratos en los cuales las entidades territoriales o las personas prestadoras de servicios públicos transfieren a terceros la prestación total o parcial de los servicios:
"(...) En el caso de que en virtud de un contrato o convenio, cualquiera sea su naturaleza o denominación, se transfiera la posibilidad a una entidad oficial, mixta o privada de prestar uno o varios servicios o actividades complementarias de los mismos y por lo tanto, estén facultados para cobrar tarifas al público, en el mismo contrato deberán incluirse las fórmulas tarifarias correspondientes, además su composición por segmentos, su modificación e indexación, que deberán atenerse en un todo a lo establecido en el parágrafo 1 del Artículo 87 de la Ley 142; también se incluirá en el contrato, la sujeción por parte de la persona que prestará el servicio a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe someterse para la prestación del servicio.
Así mismo, en estos contratos se indicará en forma expresa las sanciones que por incumplimiento de los criterios, características, indicadores y modelos o por la no ejecución de los programas, se pueden imponer a la persona prestadora del servicio y los mecanismos de que se dispondrá para garantizar la permanencia en la prestación de los servicios a los usuarios”. (Subrayado fuera del texto original).
Así las cosas, en el contrato en el que se hubiere pactado tarifa contractual, deberá incluirse las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación, así como el sometimiento de la persona prestadora a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe someterse para la prestación del servicio y las sanciones ante el eventual incumplimiento de tales criterios, características, indicadores y modelos.
En este punto consideramos pertinente hacer referencia al principio de estabilidad regulatoria, consagrado en el artículo 1.3.4.11 de la Resolución CRA 151[6] de 2001, el cual señala:
“Artículo 1.3.4.11 Estabilidad regulatoria. Los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere la presente resolución, se regirán por las normas regulatorias vigentes al momento de su celebración.
Por lo anterior, las tarifas y las fórmulas tarifarias sólo podrán ser modificadas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de la neutralidad o abusos con los usuarios del sistema, también podrá intervenir la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico cuando las personas prestadoras incurran en prácticas restrictivas de la competencia.
De conformidad con lo establecido en el Parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142, las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico cada cinco años, lo cual sólo podrá hacerse mediante resolución motivada, de contenido particular y concreto.
El proponente al presentar su propuesta en materia de tarifas debe someterse a los límites establecidos en la ley y, una vez suscrito el contrato, la formula deberá ser puesta en conocimiento de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
En estos casos, la tarifa que se cobre al usuario final no debe ser superior a la que hubiera cobrado un prestador de servicios públicos sometidos a la aplicación de la regulación genérica de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico”.
Sobre la disposición transcrita, esta Oficina Asesora Jurídica[7] ha señalado que "(...) si bien resulta jurídicamente viable que en un contrato se acuerde una fórmula tarifaria que esté vigente durante todo el plazo de su ejecución, tal circunstancia no habilita al prestador del servicio público a desconocer las demás normas sectoriales que atañen a la prestación del servicio o impedir que los destinatarios del régimen tarifario que se encuentre vigente puedan cumplir con sus obligaciones”.
Ahora bien, dada la importancia de las inversiones en el cálculo de los costos de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y/o saneamiento básico y la necesidad de obtener claridad respecto de la eficiencia de los costos de inversión, los marcos tarifarios vigentes incluyen mecanismos regulatorios que permiten asociar la cantidad y el valor de las inversiones que pueden ser incluidas en las tarifas cobradas a los suscriptores y/o usuarios, con dimensiones específicas de la prestación de los servicios.
4. De las disposiciones sobre prestación del servicio público de aseo
En primer lugar, es importante mencionar que el régimen tarifario aplicable a los servicios públicos domiciliarios de conformidad con el numeral 86.4 del artículo 86 de la Ley 142 de 1994 está compuesto por reglas relativas a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y en general, todos los aspectos que determina el cobro de esas tarifas. Así pues, esta Comisión de Regulación define los marcos tarifarios y fija las reglas estándares que deben cumplir todos los prestadores del servicio público de aseo.
Cabe resaltar que el servicio público de aseo y sus actividades complementarias cuenta con un marco legal propio y con observancia en el mismo la Comisión de Regulación ejerce sus funciones.
En este sentido, la Ley 142 de 1994(2), define en su artículo 14.24 el servicio público de aseo como "...el servicio de recolección de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos”.
Por su parte, el artículo 2.3.2.1.1. del Decreto 1077 de 2015(3) define la actividad de disposición final de la siguiente manera:
“66. Disposición final de residuos sólidos. Es la actividad del servicio público de aseo, consistente en la disposición de residuos sólidos mediante la técnica de relleno sanitario.”
Con motivo de lo anterior, y dado que la actividad de disposición final hace parte del servicio público de aseo, esta Comisión expidió la Resolución CRA 720 de 2015(4), compilada en la Resolución CRA 943 de 2021(5), en la cual en su artículo 5.3.2.2.6.1 establece el precio máximo, mediante una expresión matemática que la persona prestadora de dicha actividad debe calcular. Con el resultado obtenido, el operador del relleno sanitario define el cobro de la tonelada que cobra a los usuarios que hagan uso del relleno.
Vale mencionar que la expresión matemática considera todos los costos en que incurre el prestador de la actividad de disposición final más una rentabilidad esperada. Ahora bien, también debe tenerse en cuenta que la relación entre el prestador de recolección y transporte de residuos sólidos y el operador de un relleno sanitario, se rigen por un contrato que deben celebrar las partes de acuerdo con lo establecido en la normatividad vigente y en el Reglamento Operativo de cada relleno sanitario, el cual se encuentra definido en los numerales 64 y 65 del artículo 2.3.2.1.1. del Decreto 1077 de 2015, contrato que tiene una naturaleza privada.
Ahora bien, se debe aclarar que en la actividad de disposición final del servicio público de aseo no existen usuarios y/o suscriptores toda vez que la misma supone según el artículo 2.3.2.1.1. del Decreto 1077 de 2015, el proceso de aislar y confinar los residuos sólidos en especial los no aprovechables, en forma definitiva, en lugares especialmente seleccionados y diseñados para evitar la contaminación, y los daños o riesgos a la salud humana y al ambiente.
Así mismo, la relación existente para la debida ejecución de la actividad de aprovechamiento se da entre el prestador del servicio público de aseo y el operador de la actividad complementaria de disposición final, tal como lo señalan los numerales 64 y 65 del artículo 2.3.2.1.1., del Decreto 1077 de 2015, así:
“Contrato de acceso al servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final. Son los contratos de prestación del servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final, que celebran un operador de un relleno sanitario y las personas contratantes del acceso a dicho servicio, de acuerdo con lo establecido en la normatividad vigente y en el Reglamento Operativo de cada relleno sanitario. (subrayado fuera de texto)
Contratante del acceso al servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final. Es todo aquel que realiza contratos de acceso al servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final, con un operador de un sistema de relleno sanitario”.
Así las cosas, el contrato celebrado producto del proceso licitatorio es ley para las partes el cual debe contar con todas las obligaciones y previsiones que exige tanto el ordenamiento jurídico para tal efecto, como la normatividad regulatoria exigida para la prestación del servicio en la actividad que se haya contratado.
5. De la remuneración del costo de disposición final
En cuanto a la remuneración de la actividad de disposición final, el artículo 5.3.2.2.6.1 de la Resolución CRA 943 de 2021, que compiló la resolución CRA 720 de 2015, establece los criterios que definen el costo máximo a reconocer por la actividad de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 5.3.2.2.6.1. COSTO DE DISPOSICIÓN FINAL (CDF). El costo máximo a reconocer por la actividad de disposición final está dado por:
Donde:
 | Costo máximo a reconocer por tonelada en el sitio de disposición final (pesos de diciembre de 2014/tonelada). |
 | Costo máximo a reconocer por tonelada, por vida útil de 20 años, en el sitio de disposición final (pesos de diciembre de 2014/tonelada). |
 | Costo máximo a reconocer por tonelada, por período de la etapa de posclausura de diez (10) años, en el sitio de disposición final (pesos de diciembre de 2014/tonelada). |
 | Promedio mensual de residuos sólidos que se reciben en el sitio de disposición final, de acuerdo con lo definido en el artículo 5.3.2.I.4. de la presente resolución. En el caso de personas prestadoras que inicien actividades con posterioridad a la entrada en vigencia de la fórmula tarifaria, podrán utilizar períodos inferiores hasta acumular seis (6) meses. (...)" (negrita fuera del texto original) |
Así las cosas, el costo de disposición final (CDF) se construye en función del promedio mensual de residuos sólidos que se reciben en el sitio de disposición final, tal como se define en la variable 
, evidenciada en la fórmula descrita. En este sentido, no se puede cobrar de manera anticipada el costo de disposición final, puesto que no es garantía que el sitio de disposición final reciba siempre cierta cantidad de toneladas de residuos sólidos mensualmente, por lo que se debe contar de antemano con el valor concreto QRS.
6. Del caso concreto
Teniendo en cuenta lo desarrollado a lo largo de este concepto y para dar respuesta al problema jurídicos planteado, se hace necesario tener en cuenta que, en materia tarifaria, conforme con lo dispuesto en el numeral 73.11 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, esta Comisión de Regulación tiene a su cargo la función de establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, con fundamento en las cuales se calculan las tarifas por parte de los prestadores de los servicios públicos, de acuerdo con los costos en que incurran.
Para tal efecto esta Comisión expidió la Resolución CRA 720 de 2015(4), compilada en la Resolución CRA 943 de 2021[8], la cual desarrolla cada una de las actividades que componen la prestación del servicio público de aseo y la manera como deben ser remuneradas.
De conformidad con lo anterior, la respuesta a la inquietud planteada por la peticionaria relacionada con si ¿Es legal que el operador de un relleno sanitario exija la contratación de pólizas y el pago de anticipos, cuando la Resolución CRA 720 de 2015 y el decreto 1077 de 2015 no lo establecen o permiten?, se debe señalar que esta posibilidad se encuentra sujeta al reconocimiento de la autonomía de la voluntad de los prestadores para negociar la celebración de los contratos que sean necesarios para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Así mismo, se reconoce en el ordenamiento jurídico la figura del anticipo como el adelanto o avance del precio del contrato destinado a apalancar el cumplimiento de su objeto. No obstante, los contratos de prestación de servicios públicos domiciliarios deben estar sometidos al régimen tarifario vigente.
Por lo anterior, y teniendo en cuenta la manera como se remunera el costo de disposición final, el cual incluye los costos de operación y costos de inversión, debidamente desagregados, explicados en la formula antes expuesta, se hace inviable optar por la figura del anticipo en este tipo de contratos si lo que se pretende es incluirla con cargo a la tarifa.
Ahora con respecto a la constitución de una póliza y volviendo al escenario del reconocimiento de la autonomía de la voluntad, dependerá del nivel de riesgo que consideren las partes y si la constitución de una garantía se encuentra incluida en los costos en que incurran.
V. CONCLUSION
Teniendo en cuenta lo desarrollado a lo largo de este concepto, la respuesta al problema jurídico planteado consistente en determinar si, desde el punto de vista de la metodología tarifaria, es procedente el pago de un anticipo y la inclusión de pólizas en un contrato de operación de relleno sanitario se resume así:
Existe el reconocimiento de la autonomía de la voluntad de los prestadores para negociar la celebración de los contratos que sean necesarios para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, sin embargo, la figura del anticipo en este tipo de contratos de operación de relleno sanitario, si lo que se pretende es incluirla con cargo a la tarifa, se hace inviable teniendo en cuenta la manera como se remunera el costo de disposición final en la metodología tarifaria. De otra parte, la constitución de una póliza dependerá, no solo de la autonomía de la voluntad de las partes sin también del nivel de riesgo que consideren éstas y si la constitución de una garantía se encuentra incluida en los costos en que incurran.
De esta forma se da respuesta a la solicitud presentada
Cordial saludo,
OMAR A
Jefe Ofici
OMAR ALBERTO BARON AVENDAÑO
Jefe oficina Asesora Jurídica
1. Artículo 14 de la Ley 80 de 1993.
2. Concepto C-188 de 2024. Agencia Nacional de Contratación Pública.
3. Así, por ejemplo, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-416 de 2012, expresó lo siguiente sobre la posibilidad de modificar los contratos estatales: “Por regla general, los contratos estatales pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado, a los cuales sirve el contrato.3 Así lo prevén por ejemplo los artículos 14 y 16 de la ley 80, los cuales facultan a la entidades contratantes a modificar los contratos de común acuerdo o de forma unilateral, para "[...] evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”, entre otros. En el mismo sentido, en la sentencia C-949 de 2013, la Corte Constitucional señaló que las prórrogas de los contratos -como especie de modificación- pueden ser un instrumento útil para lograr los fines propios de la contratación estatal.”3
Por otro lado, el Consejo de Estado3, sobre el particular ha manifestado lo siguiente:
"La contratación estatal responde de múltiples maneras a ese mandato y, en cuanto al concepto que se emite, se resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos del mismo. Por mutabilidad del contrato estatal se entiende el derecho que tiene la administración de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado.
[...]
La ley permite una cierta discrecionalidad en la toma de las decisiones de modificar los contratos, pues es muy difícil regular detalladamente el tema, en especial ante la infinidad de situaciones que pueden presentarse durante la ejecución. Por esto utiliza locuciones relativamente amplias, a las que debe someterse la administración. A manera de ejemplo, se citan las siguientes tomadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública: mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras, (artículo 4.8), no sobrevenga mayor onerosidad, (artículo 4.9), acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar. diferencias, (ibídem), evitar la paralización y la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, (artículo 14); etc. Nótese que, sin embargo, en ellas van inmersas las ideas de una causa cierta y unos fines públicos que hay que salvaguardar.
Puede adicionarse una razón a las expuestas para justificar que la simple voluntad de las partes no es causa de modificación de los contratos estatales, la cual consiste en el respeto por el principio de igualdad de los oferentes. Si se acepta que los contratos pueden modificarse por el simple común acuerdo, fácilmente se podría licitar determinado objeto con el fin de adjudicárselo a cierta persona, a sabiendas de que se cambiarán las obligaciones, una vez celebrado.
4. El artículo 40 de la Ley 80 de 1993 dispone que los contratos no podrán adicionarse en más del 50% de su valor inicial, expresado en SMLMV.
5. Artículo integrado y unificado en el artículo 1.12.10 de la Resolución CRA 943 de 2021.
6. Artículo integrado y unificado en el artículo 1.12.11 de la Resolución CRA 943 de 2021.
7. Radicado CRA 2018-012-018360-1 de 8 de agosto de 2018.
8. Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones
