CONCEPTO 29541 DE 2013

(12 junio)

<Fuente: Archoivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

Bogotá, D. C.,

Asunto: Radicado CRA No. 2013-321-001758-2 del 28 de abril de 2013

Respetada <sic> señor Velandia:

Esta Entidad recibió la comunicación del asunto, mediante la cual formuló varias pregúntaselas cuales serán absueltas por la Comisión en el orden que fueron propuestas por el peticionario, así:

"1. en (sic) cuanto tiempo una empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado puede suspender, (sic) cortar el servicio cuando no se haya pagado."

Respecto a las medidas de suspensión y corte del servicio, la Ley 142 de 1994 establece en su artículo 140:

“Artículo 140. Suspensión por incumplimiento. El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:

La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) periodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.

(...)

Durante la suspensión, ninguna de las partes puede tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto termine la causal de suspensión.

Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento." (Subrayado no es del texto original)

Por otra parte, la Resolución CRA 375 de 2006,^[1 en la cual se define el modelo del Contrato de Condiciones Uniformes para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, establece en el literal a, del numeral 3 de la cláusula 23 la causal de suspensión del servicio de acueducto por no pago oportuno de la factura en los siguientes términos:

"a) No pagar antes de la fecha señalada en la factura para la suspensión del servicio, sin que esta exceda en todo caso de dos (2) periodos de facturación en el evento en que esta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual, salvo que medie reclamación o recurso interpuesto, del artículo 140 de la Ley 142 de 1994;"

En este orden, conforme a lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 142 de 1994 y el modelo de Condiciones Uniformes para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado definido en la Resolución CRA 375 de 2006, una de las causales de suspensión del servicio, es la referida al no pago de éste por el término que fije la persona prestadora, el cual no puede exceder de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral v de tres (3) períodos cuando sea mensual.

Sin embargo, conforme a la cláusula 24 contenida en la Resolución CRA 375 de 2006, no será procedente la suspensión si la persona prestadora incurre en una de las siguientes conductas:

“(…)

2. Entregó de manera inoportuna la factura y habiendo solicitado el suscriptor y/o usuario duplicado de la misma, no se le haya expedido.

3. No facturó el servicio prestado.”

Así las cosas, es importante resaltar que el hecho de que la empresa no entregue oportunamente la factura al usuario y/o suscriptor, esto no lo exonera del pago, pues conforme al numeral 9 de la cláusula 12 del modelo contenido en la Resolución CRA 375 de 2006, en concordancia con el inciso 2 del artículo 148 de la Ley 142 de 1994, es su obligación reclamar la factura, cuándo ésta no haya llegado oportunamente. Lo que no da lugar a la suspensión, es que a pesar que el usuario y/o suscriptor haya solicitado el respectivo duplicado, éste no le sea expedido.

^“2.Que (sic) entidades y en que (sic) casos no se les puede cortar el servicio, así no hayan pagado”.

La suspensión del servicio por el no pago oportuno de las facturas constituye una obligación de las personas prestadoras, en los términos del artículo 140 y la Resolución CRA 375 de 2006, de esta manera las empresas prestadoras de servicios Públicos deberán proceder con la suspensión del servicio frente a la mora en el pago de las facturas por parte de los usuarios, máximo al vencimiento del segundo periodo de facturación, para el caso de cobros bimestrales, o al tercer periodo, cuando se trate de facturación mensual; obedeciendo siempre a los términos definidos en el contrato de condiciones uniformes. Respecto al Corte del servicio, la Ley 142 de 1994, establece en su Artículo 141 la terminación por incumplimiento en los siguientes términos:

"Artículo 141. Incumplimiento, terminación y corte del servicio. El incumplimiento del contrato por un período de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, permite a la empresa tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio. En las condiciones uniformes se precisarán las causales de incumplimiento que dan lugar a tener por resuelto el contrato.

Se presume que el atraso en el pago de tres facturas de servicios y la reincidencia en una causal de suspensión dentro de un período de dos años, es materia que afecta gravemente a la empresa, que permite resolver el contrato y proceder al corte del servicio.

La entidad prestadora podré proceder igualmente al corte en el caso de acometidas fraudulentas. Adicionalmente, y tratándose del servicio de energía eléctrica, se entenderá que para efectos penales, la energía eléctrica es un bien mueble; en consecuencia, la obtención del servicio mediante acometida fraudulenta constituirá para todos los efectos, un hurto.

La demolición del inmueble en el cual se prestaba el servicio permite a la empresa dar por terminado el contrato, sin perjuicio de sus derechos. ”

En este orden, la Resolución CRA 375 de 2006 establece en la Cláusula 44 del modelo de condiciones uniformes para los servicios de acueducto y alcantarillado las causales de terminación del contrato en los siguientes términos:

“Cláusula 44. Terminación del contrato. Sin perjuicio del debido proceso del suscriptor y/o usuarios, la persona prestadora podrá tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio en los siguientes eventos:

(...)

2. Por incumplimiento del contrato por un periodo de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la persona prestadora o a terceros. Son causales que afectan gravemente a la persona prestadora o a terceros las siguientes:

a) El atraso en el pago de tres (3) facturas de servicios durante un periodo de dos (2) años;

b) Reincidencia en alguna de las causales de suspensión por incumplimiento, enunciadas en la cláusula 23 dentro de un período de dos (2) años.

3. Por el no pago oportuno en la fecha que la persona prestadora señale para el corte del servicio.

4. Aclarado por el art. 2. Resolución C.R.A. 400 de 2006. Por suspensión del servicio por un período continúo de seis (6) meses, excepto cuando la suspensión haya sido solicitada por el suscriptor y/o usuario, o cuando la suspensión obedezca a causas imputables a la persona prestadora. (...)"

Conforme a las normas anteriores, tanto la suspensión como la terminación del contrato y corte del servicio se derivan del incumplimiento de las obligaciones del suscriptor y/o usuario y la empresa. En el caso en que el suscriptor y/o usuario sea quien incumple con sus obligaciones, la persona prestadora del servicio podrá proceder con la suspensión o corte del servicio, según corresponda.

Ahora bien, la Corte Constitucional ha indicado que no procede la suspensión del servicio de acueducto y el consecuencial corte del servicio en inmuebles en los que residan sujetos especiales de protección constitucional, y es así como en la sentencia T- 717 de 2010, indicó:

“La potestad de suspender completamente el servicio público de agua potable a una persona tiene un cortafuegos, aplicable siempre que se den dos condiciones necesarias: 1) en primer término, que la suspensión del servicio público efectivamente recaiga sobre un sujeto de especial protección constitucional, y 2) en segundo término que esa suspensión tenga como consecuencia directa, para él, un “desconocimiento de [sus] derechos constitucionales”. No obstante, esas dos condiciones necesarias de constitucionalidad de la suspensión no deben ser entendidas, en todos los casos y de forma absoluta, como condiciones suficientes. En algunas hipótesis, la suspensión del servicio público es legítima, incluso si se practica en la vivienda de un sujeto de especial protección constitucional y tiene como consecuencia el desconocimiento de [sus] derechos constitucionales, si es que esa consecuencia se produce precisamente porque el sujeto o quienes cuidan de él deciden voluntariamente no pagar los servicios públicos, pudiendo hacerlo. De modo que lo real y definitivamente inconstitucional es la suspensión de los servicios públicos que reúna tres condiciones: 1) que efectivamente recaiga sobre un sujeto de especial protección constitucional. 2) que tenga como consecuencia directa, para él, un “desconocimiento de sus derechos constitucionales” y 3) que se produzca por un incumplimiento de las obligaciones que pueda considerarse como involuntario, debido a circunstancias insuperables e incontrolables por el sujeto especialmente protegido o por quienes cuidan de él." (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Así mismo, en la sentencia T- 471 de 2011, reiteró:

“En algunas hipótesis la suspensión del servicio público es legítima incluso si se practica en la vivienda de un sujeto de especial protección constitucional y tiene como consecuencia el desconocimiento de sus derechos constitucionales, si es que esa consecuencia se produce precisamente porque el sujeto o quienes cuidan de él deciden voluntariamente no pagar los servicios públicos, pudiendo hacerlo. De modo que lo definitivamente inconstitucional es la suspensión de los servicios públicos que reúna tres condiciones: primera, que efectivamente recaiga sobre un sujeto de especial protección constitucional; segunda, que tenga como consecuencia directa, para él, un “desconocimiento de [sus] derechos constitucionales“ y, tercera, que se produzca por un incumplimiento no imputable a la voluntad del sujeto especialmente protegido o a quienes cuidan de él.”

De otra parte, hay que resaltar lo indicado por la H. Corte Constitucional dentro de la Sentencia C-150 de 2003 mediante la cual se pronunció sobre la suspensión del servicio en los siguientes términos:

"5.2.3. En conclusión, las normas acusadas serán declaradas exequibles, en el entendido de que se respetarán los derechos de los usuarios de los servicios públicos cuando se vaya a tomar la decisión de cortar el servicio. Tales derechos, como el respeto a la dignidad del usuario (art. 1° de la C.P.) son, entre otros: (i) el debido proceso y el derecho de defensa, que permite a los usuarios o suscriptores contradecir efectivamente tanto las facturas a su cargo como el acto mediante el cual se suspende el servicio y también obligan a las empresas prestadoras de servicios públicos a observar estrictamente el procedimiento que les permite suspender el servicio. El derecho al debido proceso incorpora también el derecho a que se preserve la confianza legítima del usuario de buena fe en la continuidad de la prestación del servicio si éste ha cumplido con sus deberes y (ii) el derecho a que las empresas prestadoras de servicios públicos se abstengan de suspender el servicio cuando dicha interrupción tenga como consecuencia el desconocimiento de derechos constitucionales de sujetos especialmente protegidos o impida el funcionamiento de hospitales y otros establecimientos también especialmente protegidos en razón a sus usuarios o afecte gravemente las condiciones de vida de toda una comunidad”.

En este orden de ideas, respecto de la suspensión de los servicios públicos, a Colegios Municipales, Colegios Departamentales, Escuelas Municipales, Escuelas Rurales, Salones Culturales, Cuarteles de Policía etc., como usuarios o suscriptores del servicio están sometidas a lo previsto en el artículo 140 de la Ley 142, modificado por el artículo 19 de la ley 689 de 2001. Sin embargo existen pronunciamientos de la Corte Constitucional en fallos de tutela donde para casos particulares y con efectos interpartes, ha señalado que los entes de naturaleza pública no se les podrá suspender el suministro de un servicio público domiciliario cuando con ello se violen los derechos fundamentales de los usuarios o beneficiarios de los servicios que presta la entidad morosa^[3

Según las sentencias citadas, existe excepción a la suspensión del servicio y en consecuencia al corte del servicio, en casos especiales de protección constitucional, siempre que la suspensión por sí misma, constituya el desconocimiento de los derechos constitucionales de dicho sujeto especial y que el incumplimiento se aparte de la voluntad del sujeto especial o de quienes lo cuidan.

En conclusión, por regla general si se presenta el incumplimiento en el pago de las tarifas de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, será procedente la suspensión del servicio público de acueducto si se presenta incumplimiento en el pago oportuno con la consecuencial terminación del contrato si hay reincidencia en la suspensión o incumplimiento reiterado de las obligaciones dinerarias del suscriptor y/o usuario.

Sin embargo, por vía de la Jurisprudencia Constitucional, en los caso en los que se involucren sujetos especiales de protección constitucional, así como los hospitales o entes de naturaleza pública, que afecten las condiciones de vida de una comunidad como son establecimientos educativos, cuarteles de policía y demás, no será posible la suspensión o un eventual corte del servicio en los términos planteados por la Corte Constitucional.

"3. Asi (sic) mismo me pueden informar a que tiempo de deuda una empresa puede empezar a realizar cobros prejuridicos (sic) y jurídicos (sic) y cual (sic) es su debido proceso.”

El artículo 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994, establecen la defensa del usuario en sede de la empresa, lo cual significa que el suscriptor y/o usuario puede presentar peticiones quejas y recursos dentro de los cinco meses siguientes a la fecha en la cual se tuvo conocimiento de la factura.

Si la empresa entregó oportunamente la factura al usuario y el suscriptor y/o usuario realizó la reclamación oportunamente, esto es antes de la fecha de suspensión, la persona prestadora no podrá suspenderlo ni cobrar los valores objeto de la reclamación o recurso hasta que esta se resuelva.

Si la petición, queja o recurso se resuelve a favor del usuario, la persona prestadora no podrá cobrar el valor objeto de reclamo.

En este punto, es importante señalar que el artículo 154 de la Ley 142 establece que el recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa procede los recursos de reposición y subsidiariamente de apelación, que se presentan en un solo escrito en sede de la empresa dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que la empresa le notifica la decisión al usuario.

No obstante lo anterior, no son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, sin con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.

Ahora bien, si el suscriptor y/o usuario no ejerce la defensa de sus derechos en sede de la empresa o la reclamación no le es favorable, la persona prestadora podrá cobrar el valor de la factura en los términos del artículo 130 ibídem consagra:

“(…)

Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial...

(…)”

En virtud de lo anterior, las empresas de servicios públicos pueden iniciar el cobro prejurídico o jurídico una vez se haya agotado el procedimiento de defensa en sede de la empresa o se haya entregado la factura y el suscriptor y/o usuario no haya ejercido la defensa de sus derechos ante el prestador, remitiendo la exigibilidad a las normas civiles y comerciales, sin que en el régimen de servicios públicos se establezca un procedimiento o plazos para iniciar el cobro prejurídico o jurídico de las obligaciones derivadas del contrato de prestación de servicios públicos.

Es fundamental precisar que conforme al artículo 150 de la Ley 142 de 1994, si la empresa no realizó la facturación oportuna de algún bien o servicio prestado al suscriptor y/o usuario, al cabo de cinco (5) meses no podrá cobrarlos, salvo que se compruebe dolo por parte de éste.

"4. Cuates formas de cobro perjuridico (sic) acepta la ley en los casos de deuda de las empresas de servicios públicos (sic)”

Como se indicó anteriormente, no existe un procedimiento de cobro prejurídico definido en la ley, no obstante, salvo que la Constitución Política o la Ley 142 de 1994 dispongan expresamente lo contrario, los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

Ahora bien, la empresa en ejercicio de su autonomía podría adelantar el cobro prejurídico con su planta de personal si ella fuere suficiente, lo que implica que estas diligencias estarían incluidas en los gastos administrativos del prestador, pero de no ser ello posible también puede celebrar contratos de gestión del cobro de las mismas, actos que están regidos por las normas del mandato, y cuyos costos como quedó establecido no forman parte de los que se recuperan vía tarifa, por tanto deberán correr a costa del deudor moroso.

Conviene precisar que las Empresas de Servicios Públicos Oficiales, es decir aquellas en cuyo capital la Nación y las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas tienen el 100% de los aportes están facultades para adelantar el cobro de la cartera por jurisdicción coactiva, labor que necesariamente deben cumplir con personal de la empresa por ser una función pública indelegable, por tanto los gastos que esta actividad demande quedan incluidos en los gastos administrativos y no pueden ser cargados al usuario moroso.

Como quiera que el cobro de cartera morosa encomendado a terceros se rige por las normas del contrato de mandato, por disposición del artículo 1277 del Código de Comercio el mandatario tiene derecho a pagarse los créditos derivados del mandato que ha ejecutado con las sumas que tenga en su poder por cuenta del mandante. De manera que si el mandatario ha ejecutado su labor, puede aplicar la norma en cita.

5. si (sic) un medidor permanece frenado (marca siempre la misma lectura así haya consumo)a (sic) partir de que (sic) tiempo se pierde el derecho a recibir el precio por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, (sic)

El artículo 144 de la Ley 142 de 1994 señala:

“Artículo 144. De los medidores individuales. Los contratos uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos. En tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan; y la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características técnicas a las que se refiere el inciso siguiente.

La empresa podrá establecer en las condiciones uniformes del contrato las características técnicas de los medidores, y del mantenimiento que deba dárselas.

No será obligación del suscriptor o usuario cerciorarse de que los medidores funcionen en forma adecuada; pero sí será obligación suya hacerlos reparar o reemplazarlos a satisfacción de la empresa, cuando se establezca que el funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos. Cuando el usuario o suscriptor pasado un período de facturación, no tome las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, la empresa podrá hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor.

Sin embargo, en cuanto se refiere al transporte y distribución de gas, los contratos pueden reservar a las empresas, por razones de seguridad comprobables, la calibración y mantenimiento de los medidores”. (Subrayas fuera de texto).

Como se aprecia en la norma transcrita, las empresas de servicios públicos están facultadas para solicitar al usuario la reparación o cambio del medidor cuando se establezca su procedencia en virtud de que el funcionamiento del medidor no permite determinar adecuadamente los consumos. Por su parte, el usuario está en la obligación de hacer reparar o reemplazar el equipo de medida a satisfacción de la empresa y si pasado el término señalado por la ley, el usuario no toma las medidas para reparar o reemplazar el medidor, la empresa puede hacerlo a su cuenta.

Lo anterior supone la verificación del equipo de medida en orden a establecer la necesidad de su cambio o reparación y posteriormente, conceder un término para que el usuario proceda a reparar o reemplazar el equipo.

En cuanto su inquietud sobre la pérdida del derecho a recibir el precio, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 establece: “La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.”

Conforme con lo anterior, para que la empresa pierda el derecho al cobro del consumo, deberá determinarse si durante el correspondiente periodo de facturación la persona prestadora no midió por su propia culpa el consumo que está cobrando en la correspondiente factura, por lo que el suscriptor y/o usuario, deberá hacer el reclamo ante la persona prestadora.

Por último le recordamos que el presente concepto se emite en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sin otro particular, reciba un respetuoso saludo,

SILVIA JULIANA YEPES SERRANO

Directora Ejecutiva