CONCEPTO 29591 DE 2015

(6 julio)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO

Respetado doctor Romero:

Me permito informarle que esta Entidad recibió la comunicación que se relaciona en el asunto, mediante la cual, consulta:

"(...) 1. ¿A la luz de los contratos de operación o concesión de los servicios de acueducto y alcantarillado suscritos con entidades territoriales explíquese en que consiste el principio de estabilidad regulatoria?

2. ¿Cuál es el marco normativo y regulatorio que permite la aplicación de dicho principio?

3. ¿las disposiciones contenidas en la resolución CRA 688 del 2014 son aplicables para los contratos de operación de acueducto y alcantarillado suscritos con anterioridad a la expedición de La misma?

4. ¿Cuál es la forma de calcular el IANC (índice de agua no contabilizada) de los prestadores de servicios públicos de acueducto y alcantarillado

5. ¿Cómo aplica la libre competencia en la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado? (..)"

Sobre el particular, yen orden a sus inquietudes, nos permitimos señalar que en la situación descrita por usted, y en presencia de la celebración de un contrato entre dos partes, esta Comisión de Regulación no puede pronunciarse en temas eminentemente contractuales, pues estos han sido celebradas y suscritos en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad privada. En ese sentido, se debe señalar que la autoridad competente para conocer de los conflictos surgidos entre los extremos contractuales, es la que se haya definido contractualmente para el efecto en el acuerdo. En caso de que como consecuencia de su celebración se afecte la prestación de los servicios, será la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la entidad la encargada de ejercer la inspección, vigilancia y control de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

De otra parte, es pertinente indicarle que los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares. En esa medida, las respuestas dadas por esta Comisión a consultas presentadas por particulares, tienen carácter general y no producen efectos obligatorios ni vinculantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1755 ⁽¹⁾ de 30 de junio de 2015

Ahora bien, como primera medida, es importante señalar que la Ley 142 de 1994, establece en el artículo 39.1 que para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración de contratos de concesión. El mencionado artículo señala que: "Los contratos de concesión a los que se refiere este numeral se regirán por las normas especiales sobre las materias respectivas".

En este mismo sentido, no debe desconocerse que el parágrafo ibídem, determina que:

"Parágrafo. Modificado por el art. 4, Ley 689 de 2001. Salvo los contratos de que trata el numeral 39.1., todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado. Los que contemplan los numerales 39.1., 39.2. y 39.3., no podrán ser cedidos a ningún titulo, ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin previa y expresa aprobación de la otra parte.

Cuando cualquiera de los contratos a que este capítulo se refiere permita al contratista cobrar tarifas al público, que estén sujetas a regulación, el proponente debe incluir en su oferta la fórmula tarifada que aplicaría" (Subraya fuera de texto).

En lo que al principio de estabilidad regulatoria se refiere, es preciso señalar que se encuentra previsto en el artículo 1.3.4.11 de la Resolución CRA 151 de 2001, que señala que los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios se regirán por las normas requlatorias vigentes al momento de su celebración. No obstante lo anterior, indica la norma citada, el proponente al presentar su propuesta en materia de tarifas debe someterse a los límites establecidos en la ley y, una vez suscrito el contrato, la formula deberá ser puesta en conocimiento de esta entidad y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En estos casos, la tarifa que se cobre al usuario final no debe ser superior a la que hubiera cobrado un prestador de servicios públicos sometidos a la aplicación de la regulación genérica de la Comisión de Regulación de Aqua Potable v Saneamiento Básico.

Es así que el principio de estabilidad regulatoria pretende otorgar seguridad jurídica frente a posibles alteraciones del marco regulatorio que no sólo dificultan a los agentes económicos la necesaria planificación de su conducta a mediano y largo plazo, sino que a veces tales cambios se producen de forma brusca e imprevisible, frustrando repentinamente y sin apenas margen de reacción las expectativas generadas por la regulación anterior, a la que los sujetos se habían acomodado.

Establecido lo anterior, la Resolución CRA 688 de 2014, dispuso en su artículo 1 que cuando en los contratos suscritos por las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado para la prestación de estos servicios se pacte la suieción del mismo a la metodología tarifaria que expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico — CRA, se aplicará la resolución vigente siempre y cuando las partes del contrato sean prestadores con más de 5.000 usuarios en el área urbana.

Esta Resolución CRA 688 de 2014 rige hacia el futuro, es decir, no contempla efectos retroactivos ni modifica situaciones en curso, ya que precisamente en virtud del principio de estabilidad regulatoria al cual hemos hecho referencia en el presente documento, se pretende otorgar seguridad a situaciones consolidadas al momento de su entrada en vigencia.

or el contrario, la norma abre la posibilidad a que las partes, en virtud del principio de la autonomía de la avpolliucnatraád, pacten la sujeción del contrato a la metodología tarifaria que expida esta entidad, caso en el cual se "la resolución vigente", para hacer referencia a aquella que se encontraba vigente al momento de la celebración del acuerdo de voluntades, incluso la Resolución CRA 688 de 2014, con las limitaciones indicadas en el presente documento, es decir siempre y cuando la tarifa que se cobre al usuario final no sea superior a la que hubiera cobrado un prestador de servicios públicos sometidos a la aplicación de la regulación genérica de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Así las cosas, y en orden a sus inquietudes, en relación con su pregunta ¿Cuál es la forma de calculare! IANC (indice de agua no contabilizada) de los prestadores de servicios públicos de acueducto y alcantarillado (...)", nos permitimos informarle que la CRA expidió la Resolución CRA 315 de 2005 ⁽²) en la cual se definió la fórmula por medio de la cual se debe calcular el IANC del prestador, tal y como se presenta a continuación:

i = Año de análisis

Adicionalmente, se debe tener en cuenta que el Volumen de agua producido es el volumen en rn3 de agua po- table medido a la salida de la planta y el Volumen de agua facturado es el volumen en rn3 de agua potable que la empresa facturó durante el período de análisis.

Finalmente, en relación con "¿Cómo aplica la libre competencia en la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado? (...)", se debe mencionar que el Artículo 338 de la Constitución Política de Colombia establece que "la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie puede exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley".

En cuanto a la constitución de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, es de resaltar que las previsiones constitucionales de Libertad de Empresa y la Finalidad Social de Estado han sido desarrolladas en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, de la siguiente manera:

El artículo 10 de la Ley 142 de 1994, dispone que "Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los limites de la Constitución y la ley". Es así que las empresas de servicios públicos tal como lo dispone el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 deben ser sociedades por acciones cuyo objeto será la prestación de los servicios públicos domiciliarios enunciados en el artículo primero de la precitada ley, y según el artículo 22 Ibídem no requerirán ninguna autorización especial para desarrollar su objeto social, salvo los estipulados por los artículos 25 y 26 relativos a los permisos ambientales, sanitarios y municipales.

Vale la pena recordar que la Ley de Servicios Públicos, previó como excepción a la prestación de servicios públicos bajo el esquema de libre competencia, la prestación bajo la modalidad de áreas de servicio exclusivo, en virtud de la cual, los municipios y distritos, previo concepto favorable de la Comisión de Regulación respectiva, puede entregar la prestación de un servicio público, para lo cual deberán adelantar el respectivo procedimiento contraactual.

En este sentido, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 señala que 'por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado...". Así las cosas, la prestación de los servicios públicos bajo la modalidad de áreas de servicio exclusivo, constituye la excepción a la prestación de los servicios bajo el esquema de libre competencia, previo concepto favorable por parte de esta Comisión de Regulación.

En caso de requerir orientación, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación, a los teléfonos (+1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional 01 8000 51 7565.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. "Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo".

2. "Por medio de la cual se establecen las metodologías para clasificar las personas de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de acuerdo con un nivel de riesgo".