CONCEPTO 29611 DE 2022

(abril 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2022-321-002348-2 del 17 de marzo de 2022.

Respetada señora Pardo,

Recibimos la comunicación del asunto, por medio de la cual solicita concepto sobre el cálculo de la provisión de los recursos para cierre y clausura del sitio de disposición final “La María” ubicado en Ciénaga - Magdalena y la creación del encargo fiduciario, en los siguientes términos:

“(...) solicitamos su concepto sobre la obligatoriedad de constitución de un encargo para los recursos de Cierre, Clausura y Post-clausura del relleno sanitario “La María” en el marco de la Res. 151 de 2001 y el Decreto 1784 de 2017, con el objetivo de verificar que la interpretación de esta empresa se encuentra ajustada a la normatividad legal y regulatoria vigente.”

Previo a dar respuesta a su inquietud, se precisa que de acuerdo con el artículo 28 ⁽¹⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Ahora, con el propósito de resolver la inquietud planteada, inicialmente se hará una breve referencia a las tarifas contractuales y a la aplicación de las normas regulatorias por parte de las personas prestadoras del servicio público de aseo.

Es así como, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994⁽²⁾, existe la posibilidad de que la tarifa sea un criterio para la adjudicación de los procesos de contratación, así:

“Artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

(...)

Parágrafo 1. Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta Ley. Tanto éstas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta Ley. Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley así lo disponga.

(...)

En el mismo sentido, el artículo 1.12.10. de la Resolución CRA 943 de 2021⁽³⁾, establece que un contrato o convenio, cualquiera sea su denominación o naturaleza, mediante el cual las entidad territorial o prestadoras de servicios transfieran la posibilidad, a una entidad oficial, mixta o privada, de prestar uno o varios servicios públicos de los que trata la Ley 142 de 1994 o actividades complementarias, deberá incluir “las fórmulas tarifarias correspondientes, además su composición por segmentos, su modificación e indexación, que deberán atenerse en un todo a lo establecido en el parágrafo 1 del Artículo 87 de la Ley 142”.

De esta manera, la persona prestadora se sujetará a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe someterse la prestación del servicio y las fórmulas tarifarias deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96 de la Ley 142 de 1994.

Por su parte, el artículo 1.12.11. de la Resolución 943 hace referencia al principio de estabilidad regulatoria, según el cual, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios se regirán por las normas regulatorias vigentes al momento de su celebración.

De otro lado, cabe recordar que el inciso 3o del artículo 3o de la Ley 142 de 1994 determina que “(...) todos los prestadores quedarán sujetos, (...) a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, (.)” (negrilla fuera de texto).

En ese orden de ideas, se concluye que si bien resulta jurídicamente viable que se acuerde en un contrato que una fórmula tarifaria esté vigente durante todo el plazo de su ejecución, de cualquier manera, el prestador del servicio público deberá atender las demás normas sectoriales que atañen a la prestación del servicio o impedir que los destinarios del régimen tarifario que se encuentre vigente puedan cumplir con sus obligaciones.

Una vez aclarado lo anterior y en relación con el objeto de la consulta, la provisión de recursos para el cierre, clausura y posclausura de los rellenos sanitarios está dada por el Decreto 1077 de 2015, en los siguientes términos:

“Artículo 2.3.2.3.17. Cierre y Clausura. Con el fin de garantizar la disponibilidad de recursos económicos para realizar el cierre, clausura, pos clausura y posterior monitoreo de los rellenos sanitarios, toda persona prestadora del servicio público de aseo en la actividad de disposición final de residuos sólidos, deberá constituir y mantener una provisión, que garantice la disponibilidad permanente de las sumas acumuladas durante el periodo de operación del relleno sanitario, necesarias para construir las obras de clausura y pos clausura requeridas y llevar a cabo el monitoreo por para dichas etapas. La forma de determinar los valores a provisionar será establecida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en la metodología tarifaria del servicio público de aseo”.

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, se concluye que las disposiciones del servicio público de aseo previstas en el Decreto 1077 de 2015, en materia de cierre, clausura y posclausura de los rellenos sanitarios, son obligatorias para todos los prestadores del servicio público de aseo.

Así las cosas, se tiene que, corresponde a las partes del contrato, dentro de la autonomía de la voluntad, evaluar la forma de incorporar en el contrato los aspectos relacionados con los componentes tarifarios de la regulación, para que estos puedan ser acatados.

En todo caso, y en cumplimiento de la cita normativa y como complemento a su inquietud, esta comisión en el artículo 5.3.2.2.6.1 de la Resolución CRA 943 de 2021 estableció las fórmulas para calcular el costo de la actividad de disposición final, entre ellas la del CDF PC “costo máximo a reconocer por tonelada, por período de la etapa de posclausura de diez (10) años, en el sitio de disposición final (pesos de diciembre de 2014/tonelada).”. Con la aplicación de la siguiente formulación se establecen los recursos que deben disponer las personas prestadoras de esta actividad en el encargo fiduciario.

	Costo máximo a reconocer por tonelada, por período de la etapa de posclausura de diez (10) años, en el sitio de disposición final (pesos de diciembre de 2014/tonelada).
	Promedio mensual de residuos sólidos que se reciben en el sitio de disposición final, de acuerdo con lo definido en el artículo 5.3.2.1.4. de la presente resolución. En el caso de personas prestadoras que inicien actividades con posterioridad a la entrada en vigencia de la fórmula tarifaria, podrán utilizar períodos inferiores hasta acumular seis (6) meses.”

Con base en lo anterior, pueden tener una guía de la forma en que se deben calcular y salvaguardar los recursos para las etapas de clausura y posclausura del relleno sanitario, en todo caso, se reafirma que corresponde a las partes del contrato evaluar la forma de incorporar esto en el mismo.

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación al teléfono en Bogotá: (601) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 2 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

2. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

3. Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.