CONCEPTO 30241 DE 2013

(17 junio)

<Fuente: Archoivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA No. 2013321001822-2 del 2 de mayo de 2013.

Esta Entidad recibió la comunicación del asunto, mediante la cual formuló la siguiente consulta: "...es posible asignar subsidios a los estratos 1,2 y 3 para los servicios de agua, alcantarillado y aseo sin tener establecida la estructura tarifaria y sin tener instalada la micromedición con la que se pueda determinar el consumo mínimo subsidiado (sic)”.

Al respecto, es necesario precisar que de acuerdo con el capítulo 5^o del Título XII de la Constitución Política (arts. 365 a 370), corresponde a la Ley definir las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación y el régimen tarifario el cual tendrá en cuenta, entre otros criterios, el de solidaridad y redistribución de ingresos.

Respecto al concepto de subsidio, el Decreto 565 de 1996, lo define como "...la diferencia entre el valor que un usuario o suscriptor paga por el consumo básico del servicio público domiciliario y su costo económico de referencia, cuando tal costo es mayor que el pago que efectúa el usuario o suscriptor”.

En este orden de ideas, el artículo 99 de la Ley 142 de 1994, establece que las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo con las reglas señaladas en el mismo artículo y en particular, en concordancia con lo establecido en el numeral 99.5 del citado artículo 99 que establece que los subsidios no excederán, en ningún caso, el valor de los consumos básicos o de subsistencia.

El objeto de los subsidios, en general, es la facturación correspondiente al valor del consumo básico de los beneficiarios de los subsidios y los costos económicos para garantizar la disponibilidad permanente del servicio. Igualmente, son objeto de subsidios los cargos por aportes de conexión domiciliaria, incluyendo la acometida y el medidor de los estratos 1, 2 y 3, conforme lo dispone el artículo 97 de la Ley 142 de 1994, actividades respecto de las cuales existe prioridad en su atención y para las cuales fueron creados los subsidios.

En este sentido, los alcaldes y los concejales tomarán las medidas que a cada uno correspondan para crear en el presupuesto municipal y ejecutar las apropiaciones para subsidiar los consumos básicos de los usuarios de menores recursos, extender la cobertura y mejorar la calidad de los servicios, dando la prioridad a esas apropiaciones, dentro de las posibilidades del municipio, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento de éste.

De lo anterior, que el esquema tarifario de subsidios se fundamenta sobre el principio de solidaridad (arts. 1, 95, numeral 9^o y 367 de la C.P.) y no en la asignación obligatoria de aportes directos del Estado, Nación o entidades territoriales. Dichas entidades sólo tendrán la obligación de hacerlo en el supuesto del artículo 89.8 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 7 de la ley 632 de 2000, esto es, en el evento de que los recursos de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos no sean suficientes.

Ahora bien, de conformidad con el actual régimen de servicios públicos sólo existen dos formas de subsidiar los servicios públicos domiciliarios:

1. Las contribuciones de solidaridad realizadas por los usuarios y/o suscriptores de los estratos 5 y 6 y los usuarios y/o suscriptores industriales y comerciales.

2. Los recursos aportados a dicho título por los entes territoriales y/o la Nación.

En este orden, todos los recursos destinados a subsidios se asignan al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingreso, el cual deben constituir los concejos municipales y distritales y ías asambleas de acuerdo con la Ley 142 de 1994, y que conforme al Decreto 565 de 1996 “...son cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, distritos y departamentos, a través de las cuales se contabilizarán exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios.”

Ahora bien, para la transferencia de los recursos de las entidades territoriales al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos destinados al otorgamiento de subsidios, el artículo 11 ibídem dispone que el giro de estos recursos a la entidad prestadora, debe someterse a lo que establezca el contrato que para el efecto suscriban la persona prestadora y la entidad territorial. En esos términos, el mencionado decreto consagra:

“Artículo 11. Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99 numeral 99.8 de la Ley 142 de 1994).

Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.

Sobre este mismo aspecto la Superintendencia de Servicios Públicos ha indicado mediante concepto SSPD OJ -150 de 2012 lo siguiente:

"(...) la suscripción de los contratos para asegurarla transferencia de recursos para otorgar subsidios surge de una obligación legal y tiene por finalidad la transferencia de dichos recursos. Adicionalmente, este tipo de acuerdo es una modalidad especial no tipificada ni en el derecho público ni en el derecho privado y su operatividad corresponde a la entera autonomía de las partes, razón por la cual la inclusión de cobros adicionales o descuentos no es competencia de esta entidad.

Sobre la suscripción de este tipo de convenios, la Oficina Asesora Jurídica ha sostenido que los municipios y las empresas no pueden excusarse en la inexistencia de este tipo de acuerdos para incumplir sus obligaciones constitucionales y legales tendientes al otorgamiento de subsidios, puesto que tales recursos se encuentran constitucionalmente protegidos y destinados a un fin específico, razón por la cual si los recursos han sido apropiados por el municipio, y la empresa a través de una cuenta de cobro o una factura le solicita el giro de los recursos, es procedente la entrega de tos mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido.

Hechas las anteriores precisiones, para poder determinar el monto de las contribuciones y subsidios y como consecuencia el valor que corresponda a los subsidios que deban asignarse, deberá aplicarse la metodología establecida en el artículo 2 del Decreto 1013 de 2005 en los siguientes términos:

Artículo 2^o. Metodología para la determinación del equilibrio. La presente metodología deberá llevarse a cabo cada año para asegurar que para cada uno de los servicios, el monto total de las diferentes ciases de contribuciones sea suficiente para cubrir el monto total de los subsidios que se otorguen en cada Municipio o Distrito por parte del respectivo concejo municipal o distrital, según sea el caso, y se mantenga el equilibrio. Esta metodología corresponde a la descrita en los siguientes numerales:

1. Antes del 15 de julio de cada año, todas las personas prestadoras de cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, y el porcentaje o factor de Aporte Solidario aplicado en el año respectivo, presentarán al Alcalde, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo municipio o distrito, según sea el caso, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos v vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario.

En el servicio de aseo se reportarán adicionalmente los resultados del aforo de los Grandes Generadores y la información de los Pequeños Productores y Multiusuarios que lo hayan solicitado.

2. Las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente decreto, de acuerdo con la estructura tarifaria vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados para el año respectivo por el municipio o distrito, estimarán cada año los montos totales de la siguiente vigencia correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio.

3. Con la información obtenida según lo indicado en los numerales anteriores, las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente decreto, establecerán el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.

4. Con base en dicho resultado, las personas prestadoras de los servicios presentarán la solicitud del monto requerido para cada servicio al alcalde municipal o distrital, según sea el caso, por conducto de la dependencia que administra el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos.

5. Recibida por parte del alcalde municipal o distrital la solicitud o solicitudes de que trata el numeral anterior, procederá a analizarlas y a preparar un proyecto consolidado sobre el particular para ser presentado a discusión y aprobación del concejo municipal o distrital, quien, conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar dicho faltante, teniendo en consideración prioritariamente los recursos con los que cuenta y puede contar el municipio o distrito en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en el artículo 3^o del Decreto 849 de 2002 y demás normas concordantes.

Parágrafo 1°. Tanto los factores de subsidio por estrato como el porcentaje o factor de Aporte Solidario en cada servicio, definidos por el Concejo, serán iguales para todas las personas prestadoras del mismo servicio en el municipio o distrito respectivo.

Parágrafo 2°. Una vez aprobado y expedido el acuerdo correspondiente, el alcalde y el concejo municipal o distrital, deberán divulgarlo ampliamente en los medios de comunicación locales y regionales, señalando claramente el impacto de su decisión sobre las tarifas a usuario final de cada uno de los servicios. (La subraya y negrilla son nuestras).

De conformidad con la metodología anterior, para poder determinar el monto de los subsidios y las contribuciones, la persona prestadora deberá contar con estructura tarifaria para poder determinar su monto, de lo contrario, no podrá realizarse el giro de los recursos destinados a subsidiar el correspondiente servicio o determinar el monto de la contribución que deben aportar los suscriptores y/o usuarios de los estratos 5 y 6 o de los sectores industrial o comercial.

De otra parte, en relación con la falta de medición del servicio, la norma citada impone al prestador la obligación acreditar la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario.

Sobre este particular la Superintendencia de Servicios Públicos en concepto 70 de 25 de febrero de 2013 manifestó:

“En ese contexto, y sin conocer las razones por las cuales no existe micromedición en los supuestos de la consulta, frente a presuntos incumplimientos normativos en materias como la micromedición, prestación continua y eficiente del servicio y otros, lo que corresponde es presentar la respectiva denuncia ante la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de esta entidad, para que sea dicha dependencia la que evalúe si los citados incumplimientos se presentan, así como cuáles serían las medidas más indicadas para enfrentar los mismos, sin que por estas razones se vea afectado el otorgamiento de subsidios y contribuciones."

En consecuencia, la falta de micro medición no puede ser un condicionamiento para que el municipio no proceda a girar los subsidios, toda vez que el otorgamiento de los mismos es de orden constitucional, máxime cuando dicho incumplimiento estaría en cabeza de la prestadora y por tanto no podría afectar a los usuarios.

Por último, se debe señalar que el anterior concepto se emite en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sin otro particular, reciba un respetuoso saludo,

SILVIA JULIANA YÉPES SERRANO

Directora Ejecutiva